Dom
RETTEN I RANDERS
DOM
afsagt den 21. december 2023
A.S. Facader Aktieselskab
(advokat Niels Lomborg)
2
mod
Eiler Thomsen A/S
(advokat Josephine Linn Jacobsen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 8. september 2022.
Sagen drejer sig om, hvorvidt kendelse afsagt ved Voldgiftsnævnet for Bygge-& Anlægsvirksomhed den 8. juni 2022 i sag C-12979 skal tilsidesættes på grund af inhabilitet hos en voldgiftsdommer.
Blue Water Property A/S har nedlagt påstand om, at MT Højgaard Danmark
A/S tilpligtes at anerkende, at kendelse i sag C-12979 afsagt ved Voldgiftsnæv-net for Bygge- og Anlægsvirksomhed den 8. juni 2022 skal tilsidesættes.
MT Højgaard Danmark A/S har nedlagt påstand om frifindelse over for Blue Water Property A/S´ påstand.
MT Højgaard Danmark A/S har nedlagt påstand om, at A.S. Facader Aktieselskab tilpligtes at anerkende, at kendelse i sag C-12979 afsagt ved Vold-giftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirksomhed den 8. juni 2022 skal tilsidesættes.
A.S. Facader Aktieselskab har nedlagt påstand om frifindelse over for MT Højgaard Danmark A/S´ påstand.
A.S. Facader Aktieselskab har nedlagt påstand om, at adciterede Eiler Thomsen A/S tilpligtes at anerkende, at kendelse i sag C-12979 afsagt ved Voldgiftsnæv-net for Bygge- & Anlægsvirksomhed den 8. juni 2022 skal tilsidesættes, hvis kendelsen i sagen imellem MT Højgaard Danmark A/S og A.S. Facader Aktie-selskab tilsidesættes.
Eiler Thomsen A/S har nedlagt påstand om frifindelse over for A.S. Facader Aktieselskabs påstand.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
3
Den 19. marts 2013 indgav advokat Niels Lomborg på vegne af A. S. Facader Aktieselskab klageskrift, hvorefter Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirk-somhed nedsatte en voldgiftsret bestående af voldgiftsdommerne Voldgiftsdommer 1, Voldgiftsdommer 2 og landsdommer Voldgiftsdommer 3 med sidstnævnte som formand til at afgøre tvisten mellem A. S. Facader Aktieselskab og MT Høj-gaard Danmark A/S om facadeentreprisen på Blue Water Property A/S´ domicil på Esbjerg Havn under sagsnr. C-12957. Voldgiftsdommer 1 afgav den 15. april 2023 habilitetserklæring med ordlyden: ”Begge parter har været og er kunder i mit ingeniørfirma.” Habilitetserklæringen blev fremsendt til MT Højgaard Dan-mark A/S og A. S. Facader Aktieselskab den 16. april 2013, uden at der efter det oplyste blev fremsat indsigelser.
Den 9. april 2013 indgav Advokat på vegne af Blue Water Properties A/S klageskrift, hvorefter Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirk-somhed den 29. maj 2013 nedsatte en voldgiftsret bestående af voldgiftsdom-merne Voldgiftsdommer 1, Voldgiftsdommer 2 og landsdommer Voldgiftsdommer 3 med sidstnævnte som formand til at afgøre tvisten mellem Blue Water Property A/S og MT Højgaard A/S omhandlende samme byggeprojekt under sagsnr. C-12979. Voldgiftsdommer 1har den 7. juli 2022 oplyst at have afgivet habilitetserklæ-ring i denne sag den 30. maj 2013.
Under et telefonmøde den 4. februar 2019 blev sagerne kumuleret og Eiler Thomsen A/S blev adciteret under sagen.
Det er ubestridt, at hovedforhandlingen i voldgiftssagen blev gennemført den 9., 10., og 11. maj 2022, og at voldgiftsretten afsagde kendelse den 8. juni 2022. Det er ubestridt, at afgørelsen, der var enstemmig, gik Blue Water Property A/S i mod. MT Højgaard Danmark A/S´ krav mod Blue Water Property A/S blev op-gjort til 2,4 mio. kr. med tillæg af renter og omkostninger, i alt 3.316.017,23 kr., pr. 10. juni 2022.
Den 20. juni 2022 skrev Blue Water Property A/S´ advokat til Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirksomhed:
”…
Min klient har modtage oplysning om, at den ene af fagdommerne – Voldgiftsdommer 1 – måske ikke var tilstrækkelig uafhængig af sagens parter til at kunne fun-gere som voldgiftsdommer i sagen. Årsagen er, at Voldgiftsdommer 1 eller hans råd-givningsvirksomhed angiveligt ved en eller flere lejligheder skulle have udført arbejde for A. S. Facader A/S.
…
Jeg skal derfor opfordre voldgiftsnævnet om, at undersøge forholdet nærmere, herunder ved at anmode Voldgiftsdommer 1 om at oplyse, om han på noget tids-punkt har udført arbejde for A. S. Facader A/S, samt i bekræftende fald at oplyse
4
tidspunkterne for assistancen, hvori assistancen bestod og hvad vederlaget for assistancen har været.
…”
Den 23. juni 2022 oplyste A. S. Facader Aktieselskabs advokat, advokat Niels Lomborg, til Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirksomhed, at Voldgiftsdommer 1 ”laver beregninger for alle Alu Firmaer og Glarmester i Danmark, vi bruger ham kun til få sager om året, når det er special beregnin-ger.” , og sendte den 27. juni 2022 til Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirk-somhed og sagens parter Voldgiftsdommer 1's habilitetserklæring i sagen mellem MT Højgaard Danmark A/S og A.S. Facader Aktieselskab.
Voldgiftsdommer 1 redegjorde den 7. juli 2022 overfor Vold-giftsnævnet om sin habilitet og oplyste:
”…
For parterne i den aktuelle Voldgiftsret, så kan der oplyses følgende:
Blue WaterIngen direkte arbejdsrelateret opgaver.
MTHEnkle/ingen direkte arbejdsrelateret opgaver over de seneste mange år.
AS FacaderLøbende enkle projekteringsopgaver gennem årene.
Eiler Thomsen Alufacader Løbende enkle projekteringsopgaver gennem årene.
Relation direkte til MTH er begrænset til få og mindre opgaver i form af sparring og afklaringer af konkret delforhold, herunder eksempelvis skadesårsag på glas. Dog har kollegaer i ingeniørfirmaet Ole G. Jørgensen direkte for MTH i år 2009 projektet facaden ved Dong Energy. Indirekte relation til MTH er som projekte-rende for facadeentreprenører til MTH-facadeprojekter.
Relationen til AS Facader og Eiler Thomsen Alufacader har alle årene været me-get svingende i antal opgaver og primært, når facadeprojekterne er statisk kom-plicerede løsninger. Ingen af parterne har på noget tidspunkt været en afgørende eller en større del af virksomhedernes samlede opgaver.
I forhold til habilitetserklæringer både som skønsmand og ved Voldgiftsretten, så angives normalt relation til en eller flere af parterne uanset om relationen er be-grænset og flere år tilbage. Dette er ikke sket for habilitetserklæringen for C-12979 fra 2013 i forhold til MTH over for Blue Water, hvilket må skyldes, at rela-tionen direkte til MTH på daværende tidspunkt var meget begrænset.
I forhold til efterfølgende adciterede parter, så har de ikke været kendt som part i sagerne ved underskrivelse af habilitetserklæringerne.
5
Undertegnede har på intet tidspunkt benægtet eller fortiet sine faglige relationer. Undertegnede og tilknyttede virksomheder er godt kendt og bistår generelt mange indenfor glas- og facadebranchen.
…”
Der er under sagen udarbejdet oversigt over Ole G. Jørgensen Rådgivende Inge-niørfirma ApS samhandel med MT Højgaard Danmark A/S, A. S. Facader Ak-tieselskab og Eiler Thomsen A/S.
Forklaringer
Vidne 1 har forklaret, at han cirka tre uger forinden retsmøderne
i voldgiftssagen blev anmodet om at repræsentere Blue Water Property A/S sammen med advokat Vidne 2, da selskabet ønskede at være repræsen-teret af to advokater under retsmøderne, hvor han var ”anden pilot” i forhold til advokat Vidne 2. Sagen var oprindelig berammet til fire dage, men blev gennemført i løbet af tre dage. Han havde på andendagen om morgenen en samtale med Person 1, A. S. Facader Aktieselskab, hvor Person 2, og Person 3 fra Blue Water Property A/S også var til stede. De var alle mødt tidligt og talte sammen om løst og fast, mens de drak en kop kaffe. De talte om dommerne, og Person 1 nævnte, at dommerne var dygtige. Person 1 nævnte, at han, hvis han havde brug for et godt råd omkring facader, kunne finde på at ringe til Voldgiftsdommer 1, f.eks. i forbindelse med afgivelse af tilbud. Han husker, at det var fagdommer Voldgiftsdommer 1, som Person 1 omtalte som dygtig. Person 1 nævnte i den forbindelse en specifik byggesag for Virksomhed, hvor han havde været i kontakt med Voldgiftsdommer 1. Person 1 nævnte intet om projekte-ringsopgaver, som Voldgiftsdommer 1 skulle have udført for A. S. Facader Aktiesel-skab. Han opfattede samtalen som smalltalk og tænkte ikke nærmere over det, da der hos Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirksomhed er en procedure
6
om afklaring af voldgiftsdommernes habilitet, og da det efter det oplyste alene havde handlet om kontakt til Voldgiftsdommer 1 for et godt råd.
Efter voldgiftskendelsen deltog han i et møde mellem advokat Vidne 2 og repræsentanter fra Blue Water Property A/S. De var overraskede over kendel-sen, der var direkte i strid med skønsmandens vurdering af, at de anvendte ma-terialer ikke var anvendelige på en bygning ved Esbjerg Havn. Han har talt med advokat Bo Ascanius inden retsmødet i dag.
Under hovedforhandlingens frokostpause på andendagen sad han sammen med advokat Vidne 2, Person 2 og Person 3 og spiste frokost. De talte under frokosten om voldgiftsdommerne, hvor det blev nævnt, at Voldgiftsdommer 1 havde ”god forstand på facader” , og at advokaterne havde haft flere voldgiftssager med landsdommer Voldgiftsdommer 3. De talte også om morgenens samtale med Person 1. De gik fra hovedforhandlingen med en god fornemmelse af at ville vinde sagen. Kendelse var enstemmig. Det kom bag på dem, at Voldgiftsdommer 1 og dermed kendelsen gik imod skønsmandens erklæ-ring.
Han var ikke med til udformningen af advokat Vidne 2's mail af 20. juni 2022. Ham bekendt var der ikke kommet nye oplysninger til, siden de oplysnin-ger, som de modtog om Voldgiftsdommer 1 under hovedforhand-lingen. Han ved ikke, hvorfor alene A. S. Facader Aktieselskab nævnes. Det skyldes formentlig, at mailen udspringer af samtalen under hovedforhandlin-gen.
Vidne 2 har forklaret, at han som advokat har repræsenteret Blue Water
Property A/S under voldgiftssagen. Han blev første gang gjort opmærksom på muligheden for inhabilitet efter, at de modtog kendelsen, som kom bag på ham og Blue Water Property A/S. Det var Person 2, Blue Water Property A/S, der under deres møde nævnte, at der ”nok havde været mere i det end bare samtaler mellem Voldgiftsdommer 1 og A.S Facader” . De blev enige om, at hver sten nu skulle vendes, og han henvendte sig til Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirksomhed, hvorefter advokat Niels Lomborg sendte ham Voldgiftsdommer 1's habilitetserklæring. Erklæringen gjorde, at han mente, at der kunne rejses tvivl om Voldgiftsdommer 1's habilitet.
Under hovedforhandlingens frokostpause på andendagen havde alle sagens parter og advokater spist frokost samme sted ved forskellige borde. Han sad og spiste sammen med Person 3, Vidne 1, Person 2, hvor de havde en generel samtale om dommerne. Det var opfattelsen, at voldgiftsdommerne virkede dygtige og opmærksomme. Det blev nævnt, at den ene, Voldgiftsdommer 1, i hvert fald vidste meget om facader. Han fik et referat af den samtale, som Vidne 1 og Person 2, havde
7
haft med Person 1 tidligere på dagen. Det blev refereret, at Voldgiftsdommer 1 var én, man kunne ringe til, hvis man stod overfor vanskelige spørgsmål om faca-der. Han syntes, at oplysningen i sig selv ”var sådan lidt…”
I mailen henviste han til oplysningen om, at en af sagens parter, A.S. Facader Aktieselskab skulle have ringet til Voldgiftsdommer 1 for at søge sparring og råd, hvorfor han anvendte udtrykket ”udført arbejde” . Han skrev ”angiveligt” , da han ikke vidste mere end det referat af samtalen, som han havde fået under frokosten. Han modtog efterfølgende habilitetserklæringen via advokat Niels Lomborg.
Der er tale om to parallelle voldgiftssager, der handlede om dels et betalings-krav, og dels et mangelsansvar. Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirksom-hed udpegede samme dommere i begge sager formentlig uden at modtage ha-bilitetserklæring i den sidste sag. Det er korrekt, at Voldgiftsdommer 1's redegørelse omtaler to erklæringer, hvorfor den ene habilitetserklæring må have været en ”blank” habilitetserklæring.
Det var Person 2, der under mødet, hvor kendelsen blev gennemgået, sagde, at der nok var mere i Voldgiftsdommer 1's kontakt med A. S. Facadere Aktie-selskab end det, der blev nævnt under samtalen forud for hovedforhandlingen på andendagen. Han var overbevist om, at en voldgiftsdommer selv ville gøre opmærksom på det, hvis dommeren mente at være inhabil.
Parternes synspunkter
Blue Water Property A/S i sit påstanddokument af 2. november 2023 anført, at
”…
Det gøres gældende, at Voldgiftsdommer 1'ssamarbejde, ikke kun med MT Høj-gaard A/S men også med MT Højgaard A/S’ 2 underentreprenører, bevirker, at han har været inhabil til at virke som fagdommer i voldgiftssagen ved dennes påkendelse.
Voldgiftsdommer 1 har således, i hvert fald siden voldgiftssagens start, dokumen-terbart udført rådgivningsopgaver for samtlige de 3 entreprenørfirmaer, og det fremgår af hans erklæring af 15. april 2013, at han også forud for nedsættelsen af voldgiftsretten havde forretningssamarbejde med både MT Højgaard A/S og A.S. Facader.
En skærpende omstændighed ved vurderingen af hans inhabilitet er, at hans samarbejde med disse 3 entreprenører er foregået, mens voldgiftssagen har ver-seret, og det bestrides således, at hans habilitet alene skal vurderes på tidspunk-tet for hans udmeldelse som voldgiftsdommer.
…
8
Inhabilitetsindsigelse er dispositiv i den forstand, at en part kan undlade at på-beråbe sig inhabilitet, og det er øjensynligt det, der er sket i voldgiftssagen mel-lem de 3 entreprenørfirmaer, hvilket forekommer forståeligt, eftersom de alle 3 har haft og formentligt nydt godt af et samarbejde med Voldgiftsdommer 1. Dette er imidlertid ikke tilfældet for så vidt angår Blue Water Property A/S, som derfor har befundet sig alene i en voldgiftssag, der i realiteten vedrørte 3 entreprenører, der alle havde deltaget på forskellig vis i opførelsen af facaden på det nye domi-cil, og Blue Water Property A/S har således i realiteten har haft 3 modparter med sammenfaldende interesse, nemlig at gå fri af et mangelsansvar.
Det kan derfor heller ikke lægges til grund, at det alene er Voldgiftsdommer 1's for-retningssamarbejde med MT Højgaard A/S, der skal vurderes, når væsentlighe-den eller omfanget af samarbejdet skal opgøres. Også hans samarbejde med de 2 underentreprenører må inddrages i væsentlighedsvurderingen Omfanget af dette samarbejde fremgår af sagens bilag 6, hvorfra det kan udledes, at hans sam-lede omsætning med de 3 entreprenørfirmaer over de år, hvor voldgiftssagerne pågik, har udgjort kr. 1.100.000 eller 5,81 % af hans samlede bruttofortjeneste for alle årene. Hans omsætning med MT Højgaard A/S alene har udgjort godt 1 %, svarende til kr. 200.000.
…
MT Højgaard A/S og de 2 underentreprenører har samstemmende gjort gæl-dende, at ”facadebranchen” er af en begrænset størrelse med få eksperter, og at det derfor ville være forbundet med vanskeligheder at finde en egnet fagdom-mer, hvis ikke man kunne anvende Voldgiftsdommer 1, og Voldgiftsdommer 1 har selv i sin erklæring til Voldgiftsnævnet (bilag 5) udtalt, at ”Facadebranchen er af en begrænset størrelse med få facaderådgivere, hvilket ligeledes gør, at man får kontakt og faglig relation på kryds og tværs blandt mange aktører i markedet” .
Fra Blue Waters side bestrides det imidlertid, at ”facadebranchen” skulle væres så snæver, at det ikke havde været muligt at finde en alternativ fagdommer uden forretningsmæssige relationer til MT Højgaard A/S, hvilket man altså heller ikke har forsøgt, fordi Blue Water Property A/S – i modsætning til de øvrige i sagen involverede parter – ikke kendte til samhandlen mellem fagdommeren og entre-prenørerne.
…
Om en dommer – herunder en voldgiftsdommer – er inhabil, skal som udgangs-punkt afgøres efter voldgiftslovens § 12 stk. 2, som fastslår ”at der kan kun gøres indsigelse mod en voldgiftsdommer, hvis der foreligger forhold, som giver an-ledning til berettiget tvivl om voldgiftsdommerens upartiskhed eller uafhængig-hed […].”
Denne regel i voldgiftsloven må suppleres af de almindelige regler om dommer-habilitet i retsplejeloven, navnlig retsplejelovens §§ 60 og 61. I § 60 oplistes en række specielle inhabilitetsregler, men det suppleres af den generelle regel i § 61, der siger, at ”Ingen må handle som dommer i en sag, når der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnet til at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed” . Højesteret har om denne bestemmelse (i relation til en domsmand)
9
i U2016.P149H formuleret følgende helt principielle og generelt gældende præ-mis:
” Det følger af Højesterets praksis, at bestemmelsen i § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels at undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hensyn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos bl.a. de domsmænd, der skal medvirke i sagen. Det sidstnævnte indebærer, at en domsmand er inhabil, hvis der på grund af domsman-dens tilknytning til sagen eller sagens parter kan rejses tvivl om domsmandens fuldstændige upartiskhed. For at føre til inhabilitet skal tvivlen være rimeligt be-grundet i objektive omstændigheder. § 61 skal i øvrige fortolkes i lyset af artikel 6 stk. 1 i Den Europæiske Menneskeretskonvention, hvorefter enhver har ret til ret-tergang for en uafhængig og upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra Menneskerettighedsdomstolen.”
Denne præmis er in extenso citeret i mange efterfølgende afgørelser fra danske domstole.
…
Regelsættet om dommernes habilitet tjener et dobbelt formål, nemlig dels at undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkom-mende hensyn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistil-lid til upartiskheden hos den person, der skal medvirke i sagen.
Det sidste indebærer, at en fagdommer i en voldgiftssag er inhabil, hvis der på grund af den pågældendes tilknytning til sagen eller sagens parter kan rejses tvivl om hans fuldstændige upartiskhed. Tvivlen er i den foreliggende sag rime-lig begrundet i objektive omstændigheder:
Det ikke ubetydelige samarbejde, der gennem årene har bestået mellem Voldgiftsdommer 1 på den ene side og alle voldgiftssagens 3 entreprenørparter på den an-den side, udgør tilstrækkelige objektive omstændigheder til at tilsidesætte den i sagen afsagte voldgiftskendelse.
Når det skal vurderes, om et samkvem mellem en voldgiftsdommer og en af sa-gens parter kan føre til inhabilitet, er det ikke nødvendigvis afgørende at påvise et reelt økonomisk eller andet sammenfald af interesser mellem dommeren og parten. Det er i højere grad et spørgsmål om ”appearance” . Kriteriet er således ikke først og fremmest subjektivt men tværtimod objektivt, og det spørgsmål der skal besvares er, om dommerens forbindelse med parten i almindelighed må an-tages at kunne ligge under for en interesse i at inddrage usaglige hensyn ved sin afgørelse af sagen. Det er det velkendte princip om, at det ikke er tilstrækkeligt, at ”Justice is done” , idet det er nok så vigtigt, at ”Justice is seen to be done” . Eller, som det udtales af Højesteret i U2012.3522H, at det er ”uden betydning, om dom-meren rent faktisk er upartisk, hvis dommeren fremstår som forudindtaget” .
Det gøres således gældende, at Voldgiftsdommer 1 har været inhabil til som fag-dommer at deltage i Voldgiftsnævnets afgørelse i sagen overfor Blue Water Pro-perty A/S.
10
Anbringender til støtte for, at inhabilitetsindsigelsen ikke er fortabt:
…
Det bestrides, at Blue Water Property A/S skulle have fortabt sin habilitetsindsi-gelse som følge af forsinkelse med at gøre den gældende.
…
Efter Voldgiftsnævnets regelsæt for behandling af voldgiftssager (§ 6) udpeges en voldgiftsdommer med en indsigelsesfrist på 2 uger, inden hvilken parterne skal fremføre deres eventuelle indsigelser, og hvis parten først senere bliver be-kendt med det forhold, der begrunder indsigelsen, skal der gøres indsigelse straks derefter.
Det fremgår udtrykkeligt af § 6, stk. 3, at en voldgiftsdommer både i forbindelse med udpegningen og under sagens behandling straks skal oplyse om forhold, der kan give anledning til berettiget tvivl om den pågældendes fuldstændige upartiskhed og uafhængighed.
…
Blue Water har først efter voldgiftskendelsens afsigelse fået oplysning om den habilitetserklæring, som Voldgiftsdommer 1 afgav den 15. april 2013 i sagen mel-lem A.S. Facader og MT Højgaard, og Blue Water har derfor ikke på noget tids-punkt før efter kendelsens afsigelse haft kendskab til de forhold, der begrunder indsigelsen mod Voldgiftsdommer 1's habilitet.
…
Det kan ikke heroverfor med rette gøres gældende mod Blue Water, at Blue Wa-ter under hovedforhandlingen skulle have fået oplysninger, der satte dem i stand til at identificere en inhabilitet i relation til Voldgiftsdommer 1. Det sagsøgte henvi-ser til i denne forbindelse er, at Person 1 fra A.S. Facader under hovedfor-handlingen – vist nok om morgenen på andendagen – over for Vidne 1, som var en af Blue Waters to advokater på sagen, fremkom med en bemærkning om, at han anså Voldgiftsdommer 1for at være fagligt dygtig, og at han et par gange havde ringet til ham, hvis han havde brug for et godt råd.
At en sådan udtalelse skulle være egnet til at bringe Blue Water i berettiget tvivl om habiliteten hos Voldgiftsdommer 1 som voldgiftsdommer må på det bestemte-ste bestrides.
Voldgiftsdommer 1 er underlagt den i regelsættets § 6, stk. 3, omhandlede loyale oplysningspligt, og Blue Water havde intet hørt hverken fra Voldgiftsdommer 1 el-ler Voldgiftsnævnet om hans mulige forbindelse med A.S. Facader, til hvem Blue Water i øvrigt ikke havde noget direkte retsforhold. Det forhold, at man hos A.S. Facader anså Voldgiftsdommer 1 som fagligt kompetent og måske også af og til havde søgt et godt råd hos ham, kunne naturligvis ikke føre til, at han ville være inhabil i det af Blue Water anlagte søgsmål.
…
Det var som oplyst under skriftvekslingen således først efter, at Blue Water havde tabt voldgiftssagen, at man begyndte at overveje, hvordan det kunne være gået så galt, og i den anledning skrev advokat Vidne 2 den 20. juni 2022 det som bilag A fremlagte brev til Voldgiftsnævnet, hvilket affødte dels de som
11
bilag B og C fremlagte breve fra advokat Niels Lomborg og dels den som bilag 5 fremlagte redegørelse fra Voldgiftsdommer 1, hvoraf fremgik, at han ikke alene forud for voldgiftssagens rejsning men også under hele dens mangeårige forløb havde udført løbende arbejdsopgaver for alle de 3 entreprenørparter. Først i forbindelse hermed modtog Blue Water således oplysninger, der satte dem i stand til at anfægte Voldgiftsdommer 1's habilitet.
Der er ikke tale om, at Blue Water har siddet og gemt på en habilitetsindsigelse, der kunne være rejst under hovedforhandlingen.
…
Det følger af Lov om Voldgift, § 37, stk. 2, litra d, at voldgiftskendelsen kan tilsi-desættes af domstolene som ugyldig, hvis voldgiftsrettens sammensætning ikke er i overensstemmelse med reglerne i voldgiftsloven, herunder dennes regler om habilitet hos dommerne.
Indsigelse om habilitetsmangler skal som udgangspunkt rejses uden ugrundet ophold eller – hvis der er fastsat en frist herfor – inden udløbet af denne frist, jf. voldgiftslovens § 3.
Efter voldgiftslovens § 37, stk. 4, skal retssag om tilsidesættelse af en voldgift-skendelse anlægges inden 3 måneder efter, at voldgiftskendelsen er modtaget. Voldgiftskendelsen blev afsagt den 8. juni 2022, og nærværende sag blev anlagt den 6. september 2022.
Det gøres på denne baggrund gældende, at habilitetsindsigelsen ikke er fortabt, og at nærværende retssag er anlagt rettidigt.
…”
MT Højgaard Danmark A/S har i sit påstanddokument af 2. november 2023
anført, at
”…
Som uddybet nedenfor er det MT Højgaards principale anbringende, at indsigel-sen er prækluderet, og at MT Højgaard allerede derfor må frifindes.
Subsidiært er det MT Højgaards opfattelse, at Voldgiftsdommer 1 ikke var inhabil til at virke som voldgiftsdommer.
…
3.1 Præklusion
Det gøres gældende, at Blue Water har fortabt en eventuel habilitetsindsigelse.
Som anført ovenfor og i Blue Waters replik modtog selskabet de oplysninger, der gav anledning til nærværende retssag, under hovedforhandlingen i voldgiftssa-gen.
12
Blue Water valgte på tidspunktet at sidde på disse oplysninger, fordi selskabet »forventede at vinde«. Og først da sagen faldt ud til skade for Blue Water blev indsigelsen forfulgt, nu som et »andet forsøg« på at vinde sagen.
En sådan fremgangsmåde fortjener helt oplagt ikke retssystemets beskyttelse.
De relevante retsregler foreskriver da også entydigt, at Blue Waters indsigelse må afvises allerede fordi selskabet ikke reagerede i tidsmæssig tilknytning til, at sel-skabet fik de relevante oplysninger.
Det følger af voldgiftslovens § 37, stk. 2, litra d, at en voldgiftskendelse kan tilsi-desættes, hvis voldgiftsrettens sammensætning eller voldgiftssagens behandling ikke var i overensstemmelse med parternes aftale eller med denne lov.
Bestemmelsen skal læses i sammenhæng med samme lovs § 12 om indsigelser mod en voldgiftsdommers habilitet og navnlig den i denne bestemmelse fastsatte tidsfrist for indsigelser.
Af bestemmelsens forarbejder fremgår det således, at:
Ugyldighedsgrunden efter litra d [hører til] de dispositive ugyldighedsgrunde, og en part kan være afskåret fra at gøre denne ugyldighedsgrund gældende, hvis par-ten må anses for at have givet afkald herpå. (…)
Voldgiftslovens regler om voldgiftsrettens sammensætning, jf. kapitel 3, er som ud-gangspunkt deklaratoriske. Reglen i § 12 om indsigelser mod en voldgifts-dommer er dog præceptiv. En indsigelse mod en voldgiftsdommer efter § 12 skal imidlertid som udgangspunkt fremsættes under voldgiftssagens behandling, og sker dette ikke, kan indsigelsen ikke senere påberåbes som ugyldighedsgrund, jf. § 13, stk. 4, og bemærkningerne hertil. Hvis indsigelsen mod en voldgiftsdommer bygger på forhold, som parten først er blevet bekendt med efter voldgiftskendelsens afsigelse, kan indsigelsen imidlertid påberåbes som ugyldighedsgrund efter § 37, stk. 2, nr. 1, litra d.
Det er med andre ord en forudsætning for at gøre habilitetsindsigelser gældende som ugyldighedsgrund, at den pågældende part har været ubekendt med grund-laget for indsigelsen helt frem til kendelsens afsigelse.
Formålet hermed er det naturlige, at en part, der har eller bør have kendskab til en indsigelse, ikke bør have mulighed for at gennemføre voldgiftssagen og af-vente dennes udfald, for herefter at gøre indsigelse (og opnå en fornyet prøvelse), hvis udfaldet går vedkommende imod.
Dette formål er udtrykkeligt identificeret i samme lovforslag i de generelle be-mærkninger til processen for indsigelser mod en voldgiftsdommer, jf. de citerede bemærkninger fra Advokatrådet (pkt. 5.7.1):
13
Denne regel [fristen på 15 dage] skal sikre, dels at en habilitetsindsigelse ikke kan gemmes i den hensigt at angribe voldgiftskendelsen senere, dels at en habilitetsindsigelse, der én gang er forkastet, heller ikke kan bruges til senere at angribe voldgiftskendelsen
Og Justitsministeriets bemærkninger hertil (pkt. 5.7.3):
Justitsministeriet kan endvidere tilslutte sig, at hvis en part er bekendt med om-stændigheder, som kan begrunde en indsigelse mod en voldgiftsdommers habilitet, men parten ikke overholder fristen for at indbringe indsigelsen for voldgiftsretten eller anden myndighed eller - hvis voldgiftsretten eller anden myndighed forkaster indsigelsen - for domstolene, bør de pågældende omstændigheder ikke senere kunne påberåbes som ugyldighedsgrund eller som grundlag for at nægte anerkendelse el-ler fuldbyrdelse af voldgiftsrettens afgørelse af sagens realitet
Det gøres gældende, at sagsøger allerede efter ovenstående er afskåret fra at gøre indsigelse mod kendelsen.
***
Det bemærkes om den af Blue Water påberåbte regel i voldgiftslovens § 37, stk. 4, at denne regel alene regulerer tidsfristen for overhovedet at indlede en sag om tilsidesættelse.
Reglen, der har til formål at sikre, at voldgiftskendelser udfordres inden for rime-lig tid (hvorefter parterne kan indrette sig i tillid til deres endelighed), kan i sig selv afskære en hel sag om tilsidesættelse, hvis søgsmålsfristen ikke er overholdt. Det er ikke tilfældet her, og Blue Water er således (tidsmæssigt) berettiget til at forfølge en sag om tilsidesættelse.
Under denne tilsidesættelsessag er det imidlertid voldgiftslovens § 37, stk. 2, der regulerer den indholdsmæssige prøvelse. Og det er i relation til indsigelser om tilsidesættelse af processuelle grunde samtidig de i voldgiftsloven fastsatte pro-cessuelle regler der afgør, om voldgiftskendelsen er tilblevet korrekt.
Dette fremgår udtrykkeligt af de ovenfor citerede forarbejder og af ordlyden af voldgiftslovens § 13, stk. 4 (»En indsigelse mod en voldgiftsdommer kan ikke se-nere påberåbes som ugyldighedsgrund eller som grundlag for at nægte anerken-delse eller fuldbyrdelse af voldgiftskendelsen«).
Det fremgår videre af retspraksis, herunder praksis fra Højesteret, jf. U 2010.802 H, der omhandlede en næridentisk situation (hvor parten havde fået mistanke om inhabilitet ca. 10 dage før hovedforhandlingen men ventede med at reagere herpå til efter kendelsen. Selvom voldgiftsdommeren utvivlsomt havde været in-habil, kunne kendelsen ikke tilsidesættes).
Det er samtidig almindelig sund fornuft, idet reglen ellers ville indebære, at den præceptive regel i voldgiftslovens § 13 var uden retligt indhold.
14
3.2 Habilitet
Ifølge voldgiftslovens § 12, stk. 2, er en voldgiftsdommer inhabil, hvis ”der fore-ligger forhold, som giver anledning til berettiget tvivl om voldgiftdommerens upartiskhed eller uafhængighed” .
Det bemærkes i denne sammenhæng, at VBA-voldgiftreglernes § 6 om habilitet-sindsigelser (parternes aftale) er stort set identisk med voldgiftlovens § 12.
I forarbejderne til § 12 (LFF nr. 127 af 16. marts 2005) er det om bestemmelsen an-ført, at:
Det beror på et skøn, om der foreligger forhold, som giver anledning til berettiget tvivl om voldgiftdommerens upartiskhed eller uafhængighed. Forhold, som ville gøre en dommer inhabil efter retsplejelovens § 60, stk. 1, eller § 61, vil normalt al-tid give anledning til berettiget tvivl om en voldgiftdommers upartiskhed eller uaf-hængighed.
Klientinteresser som de i denne sag påberåbte henføres traditionelt under rets-plejelovens § 61, som ikke giver anden vejledning, end at der skal foreligge ”om-stændigheder, som er egnede til at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upar-tiskret” .
Af retsgrundlaget kan det således alene udledes, at vurderingen af om en vold-giftdommers tilknytning til sagens parter medfører inhabilitet beror på et skøn, og at det ikke er enhver professionel tilknytning, der indebærer inhabilitet.
Det bemærkes, at denne forståelse harmonerer med den internationalt aner-kendte ”best practice” som konsolideret i IBA’s regler om inhabilitet, der medta-ger ”previous services for one of the parties” under den såkaldte orange list, hvor habilitetsafgørelsen beror på en helhedsvurdering af arbejdets tidspunkt og om-fang både absolut og relativt.
Det er for denne vurdering centralt, om arbejdet efter en samlet vurdering kan si-ges at have en så væsentlig betydning for voldgiftsdommeren, at der kan rejses berettiget tvivl om, hvorvidt vedkommende for at værne om sit fremtidige ind-tægtsgrundlag vil lade sig påvirke af klientforholdet.
Praksis vedrørende bestemmelsen har krævet et ganske betydeligt samhandels-forhold, også henset til, at kommerciel voldgift netop er kendetegnet ved, at der som voldgiftsdommere ofte vælges faglige eksperter, som virker inden for den pågældende branche.
***
Det bestrides, at Voldgiftsdommer 1's generelle tilknytning til facadebranchen i sig selv er egnet til at så tvivl om hans upartiskhed.
15
Det er både sædvanligt og nødvendigt, at de faglige dommere i voldgiftssager har indgående kendskab til den branche, voldgiftssagen vedrører, hvilket inde-bærer, at de faglige voldgifts-dommere i sager om et mindre fagområde – f.eks. facadebyggerier – ofte vil have et forhold til og kendskab med de øvrige aktører inden for samme branche, herunder sagens parter, uden der derved er grundlag for habilitetsindsigelser.
Som anført indledningsvist følger det direkte af såvel voldgiftslovens § 12 som af VBA-voldgiftsreglernes § 6, at indsigelse mod en voldgiftdommers habilitet skal være ”berettiget” , hvilket i praksis indebærer, at den part, der rejser indsigelsen, skal kunne påvise faktiske oplysninger som konkret giver anledning til, at en så-kaldt ”reasonable person” ville betvivle om den pågældende dommer har incita-ment til at tage usaglige hensyn under sagen.
Denne betingelse kan ikke opfyldes alene ved at henvise til, at den pågældende dommer som led i sin tilknytning til branchen i mindre omfang udfører arbejder for en eller begge parter.
***
Det bestrides, at Voldgiftsdommer 1 som følge af sit stærkt begrænsede virke for MT Højgaard var inhabil.
Voldgiftsdommer 1's forhold til MT Højgaard gennem ejerskabet i Ole G. Jørgensen Rådgivende Ingeniørfirma ApS har på intet tidspunkt haft en værdi, som gør re-lationen egnet til at så tvivl om hans upartiskhed i sagen.
Som det fremgår af bilag D og bilag E udgør selskabets indtægt fra MT Højgaard i perioden op til at Voldgiftsdommer 1 blev udpeget som voldgiftsdommer både absolut set og relativt i forhold til selskabets samlede indtægt et beskedent beløb, som ikke kan udgøre et incitament for Voldgiftsdommer 1 til i forbindelse med kendelsen at have varetaget usaglige hensyn.
Hertil kommer, at MT Højgaard ikke har anvendt Voldgiftsdommer 1 eller dennes virksomhed i projekter siden 2019, hvorfor relationen ved kendelsens afsigelse i 2022 reelt var ophørt.
Selv hvis relationen i 2013 havde en karakter, som efter omstændighederne kunne give anledning til at så tvivl om Voldgiftsdommer 1's habilitet – hvilket be-strides – var det således ingenlunde tilfældet ved kendelsens afsigelse, hvilket er det for vurdering af kendelsens gyldighed relevante tidspunkt.
Hvis det findes godtgjort, at Voldgiftsdommer 1 var inhabil i sagen, gøres det subsidiært gældende, at Voldgiftsdommer 1's inhabilitet ikke kan have påvirket voldgiftsrettens vurdering af sagens materielle spørgsmål.
16
Det bemærkes herved, at sagen – i det væsentligste – er afgjort på spørgsmålet om, hvorvidt materialevalget var truffet af MT Højgaard eller Blue Water. Det spørgsmål er udelukkende af juridisk og bevismæssig karakter, hvorfor en fag-dommers eventuelle holdning hertil har marginal, hvis nogen, betydning for sa-gens udfald.
3.3 Sagen mod A.S. Facader
Det gøres til støtte for den nedlagte påstand gældende, at en eventuel tilsidesæt-telse af voldgiftskendelsen nødvendigvis må omfatte den samlede kendelse.
Det er som anført og begrundet ovenfor MT Højgaards opfattelse, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte voldgiftskendelsen, idet indsigelsen er fremsat for sent, og idet Voldgiftsdommer 1 ikke var inhabil.
Hvis kendelsen tilsidesættes, må konsekvensen imidlertid være, at den ophører med at binde alle sagens parter.
Der er således som redegjort for i afsnit 2.1. tale om en kumuleret sag – og ikke blot flere sambehandlede sager – hvor Voldgiftsdommer 1 som del af et tribunal med tre voldgiftsdom-mere har afsagt en samlet kendelse om retsforholdet mel-lem alle de involverede parter.
Denne kendelse lader sig hverken indholdsmæssigt eller i relation til spørgsmålet om tilsidesættelse opdele.
…”
A.S. Facader Aktieselskab har i sit påstandsdokument af 2. november 2023 anført,
”…
at Voldgiftsdommer 1 ikke er inhabil som følge af det forret-ningsomfang Voldgiftsdommer 1 har haft med MT Højgaard A/S.
at det gøres ligeledes gældende, at Voldgiftsdommer 1 ikke er inhabil som følge af det forretningsomfang han har haft med henholdsvis Adciterede A.S. Facader A/S og yderligere Adciterede Ejler Thomsen A/S.
at det forhold, at der måtte foreligge en inhabilitet imellem parterne MT Høj-gaard A/S, A.S. Facader A/S, Ejler Thomsen A/S kan ikke påberåbes af Blue Wa-ter Property A/S.
at Blue Water Property A/S har fremsat indsigelsen omkring habilitetsindsigelsen så sent, at denne ikke kan medføre afvisning af den afsagte kendelse.
17
at Blue Water Property A/S allerede under hovedforhandlingen blev bekendt med det forhold der nu påberåbes som inhabilitet uden, at dette blev gjort gæl-dende overfor Voldgiftsretten
at der ikke foreligger inhabilitet i forholdet imellem Adcitanten MT Højgaard A/S og Adciterede A.S. Facader A/S, hvorfor kendelsen i adcitationssagen ikke kan tilsidesættes.
…”
Eiler Thomsen A/S har i sit påstandokument af 3. november 2023 anført:
”…
3.1 Overordnede anbringender
3.1.1 Til støtte for Eiler Thomsen Alufacader A/S’ frifindelsespåstand gør Eiler Thomsen Alufacader A/S overordnet gældende, at Voldgiftsdommer 1 ikke var inhabil i nogen af de tre retsforhold (Blue Water Property A/S-MT Høj-gaard A/S, MT Højgaard A/S-A.S. Facader A/S, A.S. Facader A/S-Eiler Thomsen Alufacader A/S) som følge af forretningsomfanget med henholds-vis MT Højgaard A/S, A.S. Facader A/S og/eller Eiler Thomsen Alufacader A/S, jf. voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 1, litra d, jf. § 12, og at Blue Water Property A/S da heller ikke har ikke løftet bevisbyrden derfor. Subsidiært gør Eiler Thomsen Alufacader A/S gældende, at Voldgiftsdommer 1's eventu-elle inhabilitet i et eller flere af de ovennævnte retsforhold ikke konkret har påvirket voldgiftsrettens behandling af sagen og dermed voldgiftsrettens vurdering af sagens endelige udfald.
3.1.2 Eiler Thomsen Alufacader A/S gør i tillæg til ovenstående gæl-dende, at Blue Water Property A/S under alle omstændigheder har fortabt en even-tuel ret til at gøre inhabilitet gældende over for MT Højgaard A/S, jf. vold-giftslovens § 13, stk. 4, jf. § 12 og VBA-voldgiftsreglernes § 6, stk. 4. Eiler Thomsen Alufacader A/S gør endelig gældende, at A.S Facader A/S under alle omstændigheder ikke kan påberåbe sig den eventuelle inhabilitet over for Eiler Thomsen Alufacader A/S, da A.S Facader A/S og Eiler Thomsen Alufacader A/S begge havde fuldt ud kendskab til Voldgiftsdommer 1's kom-mercielle forhold med parterne forud for voldgiftskendelsens afsigelse, og da denne accept af Voldgiftsdommer 1's virke som voldgiftsdommer udgør en processuel disposition, der er bindende for A.S. Facader A/S og Eiler Thomsen Alufacader A/S.
3.1.3 Eiler Thomsen Alufacader A/S påberåber sig, i tillæg til nedenstå-ende, de samme anbringender som MT Højgaard A/S påberåber sig over for Blue Water Property A/S og som A.S. Facader A/S påberåber sig over for MT Højgaard A/S.
3.2 Voldgiftsdommer 1 var ikke inhabil, og Blue Water Property A/S har heller
ikke løftet bevisbyrden derfor
18
3.2.1 Eiler Thomsen Alufacader A/S gør i relation til det generelle spørgsmål om faglig Voldgiftsdommer 1's inhabilitet gældende, at Voldgiftsdommer 1 ikke var inhabil som følge af forretningsomfanget med henholdsvis MT Højgaard A/S, A.S. Facader A/S og/eller Eiler Thomsen Alufacader A/S, og at Blue Water Property A/S da heller ikke har ikke løftet bevisbyrden der-for, jf. voldgiftslovens § 37, stk. 2, nr. 1, litra d, jf. § 12. Til støtte herfor hen-viser Eiler Thomsen Alufacader A/S til, hvad der i relationen Blue Water Property A/S (sagsøger)-MT Højgaard A/S (sagsøgte) er anført af MT Høj-gaard A/S, idet Eiler Thomsen Alufacader A/S i denne forbindelse således gør de samme anbringender gældende som MT Højgaard A/S.
3.2.2 Eiler Thomsen Alufacader A/S skal dog særligt bemærke, at kriteriet for at gøre indsigelse mod en udmeldt voldgiftsdommer efter voldgiftslovens § 12, stk. 2 og Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirk-somhed fra 2010 (”VBA-voldgiftsregler 2010”), § 6 stk. 3 er, at det skal fore-ligge en ”berettiget tvivl om voldgiftsdommerens partiskhed eller uafhængig- hed(..)” . Der er ikke af Blue Water Property A/S fremført noget der beviser, endsige bare indikerer, at Voldgiftsdommer 1 skulle være partisk eller fir-maet Ole G. Jørgensen A/S afhængig af tre af parterne i sagen.
3.2.3 Eiler Thomsen Alufacader A/S gør i relation til sit eget forretningsforhold til Voldgiftsdommer 1 gældende, at Eiler Thomsen Alufacader A/S havde et begrænset og naturligt kommercielt forhold til Voldgiftsdommer 1. Eiler Thomsen Alufacader A/S havde i en 5-årsperiode fra 2018-2022 en omsæt-ning med Ole G. Jørgensen ApS på kr. 586.480 inkl. moms (bilag B ), og Ei-ler Thomsen Alufacader A/S havde således ikke særlig betydning for Ole G. Jørgensen ApS’/Voldgiftsdommer 1's økonomi. Det var derfor helt uden mening, selv på et teoretisk plan, at frygte nogen form for partiskhed fra faglig dommer Voldgiftsdommer 1's side.
3.2.4 Til støtte for ovenstående gør Eiler Thomsen Alufacader A/S tillige gæl-dende, at specialgrenene i byggebranchen ikke er særligt store, og at per-sonkredsen når det drejer sig om rådgivning indenfor glasfacader, er over-ordentligt begrænset. Det er i voldgiftspraksis alment accepteret, at det er en konsekvens af branchens lidenhed, at parter, skønsmænd og faglige voldgiftsmænd kan have været i kommerciel kontakt med hinanden, så længe der ikke er tale om væsentlige kommercielle forhold, hvilket altså ikke er tilfældet i denne sag.
3.3 De af Blue Water Property A/S påberåbte faktiske omstændigheder ved-
rørende Voldgiftsdommer 1 har ikke konkret haft indflydelse på voldgifts-rettens afgørelse af sagen
3.3.1 Eiler Thomsen Alufacader A/S gør gældende, at de af Blue Water Property A/S påberåbte omstændigheder vedrørende Voldgiftsdommer 1 ikke konkret har haft indflydelse på voldgiftsrettens afgørelse i sagen. Der er da heller
19
ikke fra Blue Water Property A/S’ side fremført noget, der beviser eller bare indikerer, at den samlede voldgiftsrets enstemmige resultat skulle være af-stedkommet af partiskhed eller afhængighed hos Voldgiftsdommer 1 i for-hold til de tre øvrige parter, som i øvrigt efter de i sagen nedlagte påstande og fremførte anbringender havde modsatrettede interesser.
3.3.2 Den nedsatte voldgiftsret bestod af en juridisk retsformand og to faglige dommere. Flertallet (to) af voldgiftsrettens medlemmer var ubestridt ikke inhabile. Selv med en teoretisk inhabilitet hos Voldgiftsdommer 1 på grund af hans meget begrænsede rådgivningsopgaver for de tre øvrige parter over årene, er det således ikke godtgjort, at det havde indflydelse på voldgiftsret-tens enstemmige vurdering af sagen med den effekt, at ni års sagsbehand-ling for den af Voldgiftsnævnet nedsatte voldgiftsret skal gå om.
3.4 Inhabilitetsindsigelsen er fortabt efter såvel voldgiftslovens § 13,
stk. 4, forarbejderne til voldgiftslovens § 12 samt VBA-voldgiftsregler 2010, § 6, stk. 4
3.4.1 Eiler Thomsen Alufacader A/S gør gældende, Blue Water Property A/S har fortabt en eventuel ret til at påberåbe sig inhabilitet. Til støtte herfor gør Ei-ler Thomsen Alufacader A/S gældende, dels at kriteriet for påberåbelse af inhabilitet efter en voldgiftskendelses afsigelse om, at Blue Water Property A/S skal have været ubekendt med grundlaget for habilitetsindsigelsen helt frem til voldgiftskendelsens afsigelse, jf. voldgiftslovens § 13, stk. 4 og forar-bejderne til voldgiftslovens § 12, ikke er opfyldt, dels at Blue Water Pro-perty A/S heller ikke har overholdt 15-dagesfristen i VBA-voldgiftsregler 2010, § 6, stk. 4. Fristen i VBA-voldgiftsregler 2010, § 6 stk. 4, på 15 kalen-derdage, skal regnes fra kendskabstidspunktet, det vil sige den 10. maj 2022, og denne frist er ubestridt ikke iagttaget.
3.4.2 Til støtte herfor henviser Eiler Thomsen Alufacader A/S til, at Blue Water Property A/S, jf. Blue Water Property A/S’ replik, s. 4, fik viden om de for-retningsmæssige forbindelser mellem Voldgiftsdommer 1 og A.S. Facader A/S under forhandlingen - på ”andendagen ” (af tre) - det vil sige den 10. maj 2022. Denne viden, som kunne have været relevant for såvel MT Højgaard A/S som Eiler Thomsen Alufacader A/S, blev hverken delt med parterne el-ler Voldgiftsdommer 3, idet Blue Water Property A/S blot valgte at fortsætte sagens forhandling med fuld viden om, at det forhold, som man nu påberåber sig, forelå. Advokat Vidne 2 tilskrev først Vold-giftsnævnet den 20. juni 2022, og retssagen mod MT Højgaard A/S blev an-lagt den 6. september 2022.
3.4.3 Det er i øvrigt ukorrekt, når Blue Water Property A/S anfører, at Vold-giftsnævnet skal tage stilling til inhabilitet. Voldgiftsnævnet har ingen pro-cessuel myndighed. Afgørelsen træffes af den nedsatte voldgiftsret, jf. ”2010-reglerne” § 6 stk. 5.
20
3.4.4 Eiler Thomsen Alufacader A/S kan i øvrigt tilslutte sig, hvad der er anført af A.S. Facader A/S om retsforholdet MT Højgaard A/S-A.S. Facader A/S, her-under i A.S. Facader A/S’ subsidiære påstand.
3.5 A.S. Facader A/S kan ikke påberåbe sig en eventuel inhabilitet
over for Eiler Thomsen Alufacader A/S
3.5.1 Eiler Thomsen Alufacader A/S gør gældende, at A.S. Facader A/S ikke kan påberåbe sig en eventuel inhabilitet over for Eiler Thomsen Alufacader A/S.
3.5.2 Til støtte herfor henviser Eiler Thomsen Alufacader A/S til, at Eiler Thom-sen Alufacader A/S blev adciteret af A.S. Facader A/S den 3. september 2019, på hvilket tidspunkt det var mere end seks år siden, at voldgiftsretten med Voldgiftsdommer 1 som den ene faglige dommer var blevet nedsat.
3.5.3 For Eiler Thomsen Alufacader A/S var voldgiftsretten et fait accompli, som Eiler Thomsen Alufacader A/S ikke blev bedt om at forholde sig til. A.S. Fa-cader A/S havde i 2013 lejlighed til at forholde sig til eventuel inhabilitet (bilag 1). Både MT Højgaard A/S og A.S. Facader A/S fravalgte at gøre inha-bilitet gældende og tilvalgte Voldgiftsdommer 1 som faglig dommer.
3.5.4 Eiler Thomsen Alufacader A/S var ved adcitationen fuldt bekendt med, at firmaet Ole G. Jørgensen A/S som rådgivende ingeniørfirma indenfor glas-området udførte beregningsopgaver inden for glasområdet for A.S. Facader A/S. A.S. Facader A/S var ved adcitationen af Eiler Thomsen Alufacader A/S fuldt bekendt med, at firmaet Ole G. Jørgensen A/S som rådgivende ingeni-ørfirma indenfor glasområdet udførte beregningsopgaver inden for glasom-rådet for Eiler Thomsen Alufacader A/S. Ingen af parterne så, med den rolle, som firmaet Ole G. Jørgensen A/S har som rådgiver på et nicheområde og med en meget begrænset omsætning hos de to parter, nogen anledning til at påberåbe sig inhabilitet over for Voldgiftsdommer 1, som med A.S. Faca-der A/S’ accept var udmeldt som faglig dommer mere end seks år før.
3.5.5 A.S. Facader A/S har i hele forløbet valgt at acceptere Voldgiftsdommer 1 som faglig dommer uanset viden om Ole G. Jørgensen A/S’ kommercielle relatio-ner til MT Højgaard A/S, A.S. Fa-cader A/S og Eiler Thomsen Alufacader A/S. Eiler Thomsen Alufacader A/S gør gældende, at dette er en processuel disposition, der er bindende for A.S. Facader A/S og Eiler Thomsen Alufaca-der A/S. A.S. Facader A/S er derfor afskåret fra at videreføre en inhabilitet-sindsigelse med henvisning til Ole G. Jørgensen A/S’/Voldgiftsdommer 1'skommercielle relationer til MT Højgaard A/S, A.S. Facader A/S og Eiler Thomsen Alufacader A/S.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
21
Rettens begrundelse og resultat
Retten lægger til grund, at Voldgiftsdommer 1 den 14. april 2013 afgav en habilitetserklæring i sagen C-12957 mellem A.S. Facader Aktieselskab og MT Højgaard Danmark A/S, om at ”begge parter har været og er kunder i mit ingeniørfirma.” Retten lægger videre efter indholdet af Voldgiftsdommer 1's mail af 7. juli 2022 til Voldgiftsnævnet for Bygge- & Anlægsvirksomhed til grund, at han den 30. maj 2013 afgav yderligere en habilitetserklæring i sagen C-12979 mellem MT Højgaard A/S og Blue Water Properties A/S, og at denne erklæring har været uden bemærkninger, uanset at MT Højgaard A/S efter op-lysningerne om omsætningen i Voldgiftsdommer 1's firma blev faktureret et beløb på ca. 47.000 kr. i regnskabsåret 2013. Retten lægger herefter til grund, at Blue Water Properties A/S ikke på tidspunktet for indledningen af voldgiftssagen C-12979 eller dennes kumulation med voldgiftssagen C-12957 havde oplysninger, der kunne give anledning til at rejse tvivl om Voldgiftsdommer 1's habilitet.
Retten lægger efter Vidne 1's forklaring til grund, at han og Person 2, Blue Water Properties A/S, under en samtale med Person 1, A. S. Facader Aktieselskab, den 10. maj 2022 om morgenen forud for ind-ledningen af retsmødet fik oplyst, at Person 1 opfattede voldgiftsdommerne som dygtige, at Voldgiftsdommer 1 var en, som A. S. Facader Ak-tieselskab kunne ringe til for søge råd og vejledning i forbindelse med tilbuds-givning, og at A. S. Facader Aktieselskab under en konkret byggesag hos Virksomhed havde haft kontakt til Voldgiftsdommer 1.
Retten lægger videre efter advokaterne Vidne 1 og Vidne 2's forklaringer til grund, at Vidne 1 og Person 2'ssamtale med Person 1 blev drøftet under frokosten samme dag, hvor Person 3, Blue Water Properties A/S og advokat Vidne 2 var til stede. Ret-ten lægger videre til grund, at der under frokosten blev talt om, at i hvert fald en af voldgiftsdommerne, Voldgiftsdommer 1, vidste meget om facader, og at han var en, som man kunne tage kontakt til, hvis der opstod vanskelige spørgsmål om facader, hvilket A. S. Facader Aktieselskab havde benyttet sig af.
Retten lægger herefter til grund, at Blue Water Properties A/S allerede i forbin-delse med indledningen af retsmødet den 10. maj 2022 var i besiddelse af så-danne oplysninger, at Blue Water Properties A/S havde anledning til at rejse tvivl om Voldgiftsdommer 1's habilitet under sagens behandling den 10. maj 2022 og 11. maj 2022, og i hvert fald da retsmødet efter frokostpau-sen den 10. maj 2022 blev genoptaget. Ved først efter, at voldgiftsretten den 8. juni 2022 afsagde kendelse, ved mails af 27. juni 2022 og 28. juni 2022 at rejse tvivl om og fremsætte indsigelse mod Voldgiftsdommer 1's habili-
22
tet, har Blue Water Properties A/S fortabt retten til at gøre inhabilitetsindsigel-sen gældende, jf. voldgiftslovens § 13, stk. 2, jf. stk. 4.
Retten tager herefter MT Højgaard Danmark A/S´, A.S. Facader Aktieselskab og Eiler Thomsen A/S´ påstand om frifindelse til følge.
Sagsgenstanden er i sagerne mellem Blue Water Properties A/S, MT Højgaard Danmark A/S og A.S. Facader Aktieselskab opgjort til 3.316.017,23 kr. og i sagen mellem A.S. Facader Aktieselskab og Eiler Thomsen A/S opgjort til 50.000 kr.
A.S. Facader Aktieselskab skal til Eiler Thomsen A/S i sagen BS 9405/2023-RAN betale sagsomkostninger efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dæk-ning af advokatudgift med 25.000 kr. Eiler Thomsen A/S er momsregistreret.
MT Højgaard Danmark A/S skal til A.S. Facader Aktieselskab i sagen BS 9408/2023-RAN betale sagsomkostninger efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 125.000 kr. MT Højgaard Danmark A/S skal tillige friholde A.S Facader Aktieselskab for sagsomkostninger opgjort til 25.000 kr. og retsafgift opgjort til 750 kr., i alt 25.750 kr. i sagen BS 9405/2023-RAN. MT Højgaard Danmark A/S er momsregistreret.
Blue Water Property A/S skal til A.S Facader Aktieselskab i sagen BS 9404/2023-RAN betale sagsomkostninger efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 125.000 kr. Blue Water Property A/S skal tillige friholde MT Højgaard Danmark A/S for sagsomkostninger opgjort til 125.000 kr. og retsafgift opgjort til 86.500 kr., i alt 211.500 kr. i sagen BS 9408/2023-RAN og friholde MT Højgaard Danmark A/S for selskabets friholdelse af A.S. Faca-der Aktieselskabs sagsomkostninger i BS 9405/2923-RAN opgjort til i alt 25.750 kr., i alt 237.250 kr.
THI KENDES FOR RET:
MT Højgaard Danmark A/S frifindes.
Blue Water Property A/S skal til MT Højgaard Danmark A/S betale sagsomkost-ninger med 125.000 kr. og friholde MT Højgaard Danmark A/S for sagsomkost-ninger med i alt 237.250 kr.
A.S. Facader Aktieselsskab frifindes.
MT Højgaard Danmark A/S skal til A.S. Facader Aktieselskab betale sagsom-kostninger med 125.000 kr. og friholde A.S. Facader Aktieselskabet for sagsom-kostninger med 25.750 kr.
23
Eiler Thomsen A/S frifindes.
A.S. Facader Aktieselskab skal til Eiler Thomsen A/S betale sagsomkostninger med 25.000 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 21-12-2023 kl. 12:47
Modtagere: Sagsøgte MT Højgaard Danmark A/S, Sagsøger BLUE WATER PROPERTY A/S, Øvrige Advokat Josephine Linn Jacobsen for Eiler Thomsen A/S, Øvrige Advokat Niels Lomborg for A.S. Facader Aktieselskab, Advokat (L) Kristian Torp Jensen, Advokat (H) Bo Ascanius