Dom
RETTEN I LYNGBY
DOM
afsagt den 3. oktober 2023
Sag BS-3566/2022-LYN
Sagsøger
(advokat Eddie Omar Rosenberg Khawaja)
mod
Udlændingenævnet
(advokat Laura Hvass Jørgensen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer 1, Dommer 2 og Dommer 3.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen, der er anlagt den 28. januar 2022,vedrører en anfægtelse af Udlændingenævnets afgørelse af 2. december 2021, hvorved nævnet har stadfæstet afgørelse truffet af Styrelsen for International Rekruttering og Integration den 8. juli 2019 om, at Sagsøger ikke har ret til ophold efter EU-retten som familiemedlem til en dansk statsborger, der vender tilbage til Danmark efter at have udøvet retten til fri bevægelighed i en anden medlemsstat.
Sagsøger har nedlagt påstand om, at Udlændingenævnets afgørelse af 2. december 2021 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling.
Udlændingenævnet har nedlagt påstand om frifindelse.
2
Oplysningerne i sagen
Af afgørelse truffet af Styrelsen for International Rekruttering og Integration den 8. juli 2019 fremgår bl.a. [stavefejl i originalteksten er korrigeret]:
”Du har den 4. december 2018 ansøgt om familiesammenføring efter EU-retten som familiemedlem til den danske statsborger, Vidne, på baggrund af principperne i Carpenter-dommen eller O-og S-dommen.
…
Afgørelse
Styrelsen for International Rekruttering og Integration kan efter en sam-let vurdering af de konkrete omstændigheder i sagen ikke anse dig for omfattet af EU-reglerne om ret til ophold som ægtefælle til en dansk statsborger på baggrund af principperne i Carpenter-dommen eller O-og S-dommen.
Vi kan derfor ikke give dig ret til ophold i Danmark efter EU-reglerne. Begrundelsen for afgørelsen fremgår nedenfor.
Konsekvenser
Der er ingen konsekvenser forbundet med denne afgørelse, idet du for tiden har en verserende sag i Udlændingestyrelsen.
Begrundelse
Førstegangsansøgning
Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger kan Styrelsen for In-ternational Rekruttering og Integration ikke lægge til grund, at din æg-tefælle på nuværende leverer grænseoverskridende tjenesteydelser til andre EU-lande, eller at din ægtefælle regelmæssigt rejser til andre EU-lande som arbejdstager, enten for en i Danmark hjemmehørende ar-bejdsgiver eller som arbejdstager i et andet EU-land (grænsegænger).
Vi har lagt vægt på oplysningerne om, at din ægtefælle aktuelt arbejder på internationale projekter for Virksomhed A/S.
Vi finder det dog ikke, at du har godtgjort, at din ægtefælle på nuvæ-rende tidspunkt leverer grænseoverskridende tjenesteydelser til andre EU-lande eller regelmæssigt rejser til andre EU-lande som arbejdstager for en i Danmark hjemmehørende arbejdsgiver eller som arbejdstager i et andet EU-land.
3
Det forhold, at din ægtefælle i perioden fra januar 2014 til december 2018 har rejst 67 gange til andre EU-lande, kan ikke føre til en ændret vurdering. Det kan det ikke, da disse rejseaktiviteter ikke er aktuelle, og derfor ikke kan indgå i sagens aktuelle vurdering.
Vi skal bemærke, at det i øvrigt ikke kan føre til en ændret vurdering, at din ægtefælle ikke har rejst regelmæssigt til andre EU-lande siden de-cember 2018 på grund af din graviditet, fødsel og hans barsel. Det kan det ikke, da vi foretager vores vurdering i henhold til principperne i Carpenter-dommen eller O- og S-dommen ud fra de aktuelle omstæn-digheder i sagen.
Det forhold, at din ægtefælle er tilknyttet internationale projekter som et led i sit arbejde for virksomheden ikke tilstrækkelig til at være omfat-tet af principperne i henhold til Carpenter-dommen eller O- og S-dom-men.
Da din ægtefælle ikke leverer grænseoverskridende tjenesteydelser til andre EU-lande eller regelmæssigt rejser til andre EU-lande som ar-bejdstager, enten for en i Danmark hjemmehørende arbejdsgiver eller som arbejdstager i et andet EU-land, kan du ikke gives ret til ophold i Danmark i medfør af reglerne om familiesammenføring med en dansk statsborger efter EU-reglerne på baggrund af principperne i Carpenter-dommen eller O- og S-dommen.
Vi har ikke ved afgørelsen taget stilling til, om de øvrige betingelser for at være omfattet af ret til ophold efter EU-reglerne på baggrund af prin-cipperne i Carpenter-dommen eller O- og S-dommen er opfyldt.
Tidsubegrænset ophold
Ud fra en samlet vurdering af sagens oplysninger kan vi ikke lægge til grund, at du opfylder betingelserne for tidsubegrænset ophold.
Vi har lagt vægt på, at familiesammenføringen i perioden fra din in-drejse i Danmark den 1. april 2014 og indtil den 1. april 2019 ikke har været nødvendig for din ægtefælles udøvelse af sin ret til fri bevægelig-hed.
Det forhold, at I har været samlevende i denne periode, kan ikke føre til en ændret vurdering. Det kan det ikke, da det i sig selv ikke opfylder nødvendighedskravet.
Vi skal hertil bemærke, at det forhold, at du den 3. april 2019 har født jeres fælles barn, ikke opfylder betingelsen om nødvendighed i perio-
4
den fra den 1. april 2014 og indtil den 1. april 2019, hvorfor du ikke op-fylder betingelserne for tidsubegrænset ophold.
Vi har ikke ved afgørelsen om tidsubegrænset ophold ikke taget stilling til, om de øvrige betingelser for at være omfattet af ret til ophold efter EU-reglerne på baggrund af principperne i Carpenter-dommen eller O-og S-dommen er opfyldt, herunder om din ægtefælle i perioden fra din indrejse i Danmark har leveret grænseoverskridende tjenesteydelser til andre EU-lande eller regelmæssigt rejser til andre EU-lande som ar-bejdstager for en i Danmark hjemmehørende arbejdsgiver eller som ar-bejdstager i et andet EU-land.
Faktiske omstændigheder af betydning for afgørelsen
Du har den 4. december 2018 indgivet en ansøgning til det tidligere Statsforvaltning (nu Styrelsen for International Rekruttering og Integra-tion) om ret til familiesammenføring efter EU-retten som familiemed-lem til den danske statsborger, Vidne, på baggrund af principperne i Carpenter-dommen m.v.
I har til sagen bl.a. fremlagt følgende:
• brev fra din advokat vedrørende din ansøgning
• kopi af pas
• kopi af din vandrejournal
• dokumentation for din ægtefælles ansættelse hos Virksomhed A/S,
stillingsbeskrivelsen og tilknyttede projekter
• dit danske opholdskort
Ved brev af 18. december 2018 kvitterede vi for modtagelsen af din an-søgning.
Ved brev af den 21. maj 2019 anmodede vi om yderligere dokumenta-tion for din ægtefælles levering af grænseoverskridende tjenesteydelser og regelmæssige rejseaktiviteter i andre EU-lande samt dokumentation for nødvendigheden af familiesammenføringen.
Den 3. juni 2019 anmodede din partsrepræsentant om fristforlængelse i 14 dage, hvilket den 16. juni 2019 blev imødekommet.
Den 18. juni 2019 indsendte din partsrepræsentant en erklæring fra din arbejdsgiver om din ægtefælles rejseaktiviteter og arbejdsopgaver, samt en skrivelse fra din partsrepræsentant som vores svar på vores brev af den 21. maj 2019.”
Af Udlændingenævnets afgørelse af 2. december 2021 fremgår bl.a.:
5
”Sagsøger har ikke ret til ophold efter EU-retten som familie-medlem til en dansk statsborger
Advokatfirma har den 10. juli 2019 klaget over Styrelsen for Inter-national Rekruttering og Integrations (SIRI) afgørelse af 8. juli 2019. Der henvises til dit j.nr. 26490.
Udlændingenævnet stadfæster SIRISs afgørelse. Sagsøger har derfor ikke ret til ophold efter EU-retten som familiemedlem til en dansk statsborger, der vender tilbage til Danmark efter at have udø-vet retten til fri bevægelighed i- en anden medlemsstat.
Der fastsættes ikke en udrejsefrist, da Sagsøger har ret til at opholde sig i Danmark på andet grundlag.
Udlændingenævnet finder det beklageligt, at SIRI ved afgørelse af 8. juli 2019 ikke har taget stilling til, om den beskæftigelse som Vidne udøvede, herunder hans rejseaktivitet havde et sådan omfang og karakter. at det var omfattet af EU-rettens regler om fri be-vægelighed.
Udlændingenævnet skal beklage den lange sagsbehandlingstid.
Retsregler
Arbejdskraftens fri bevægelighed er overordnet reguleret i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 45. Reg-lerne om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes områdefindes i Europa-Parla-mentets og Rådets direktiv 2004/38ÆF af 29. april 2004 (opholdsdirekti-vet). EU-domstolen fastlægger den nærmere praksis for ret til ophold efter opholdsdirektivet.
Opholdsdirektivet og en række domme fra EU-domstolen er gennem-ført i dansk ret senest ved bekendtgørelse nr. 1457 af 6. oktober 2020 om ophold i Danmark for udlændinge, der er omfattet af Den Europæiske Unions regler om fri bevægelighed (EU-opholdsbekendtgørelsen).
EU-rettens regler om fri bevægelighed finder ikke anvendelse på med-lemsstaternes rent interne forhold. Det betyder, at familiemedlemmer til danske statsborgere, som bor i Danmark, som udgangspunkt ikke kan opnå ret til ophold i Danmark i medfør af EU-rettens regler. En uni-onsborger er dog ikke i alle tilfælde er afskåret fra at påberåbe sig at være omfattet af EU-reglerne i sit eget land.
6
Det følger blandt andet af EU-Domstolens domme i sagerne Carpenter (sag C-60/00) og S (sag C-457/12), hvorved EU-Domstolen fastslog, at en unionsborger, som er bosat i sin egen medlemsstat, og som herfra an-vender TEUF artikel 56 om fri udveksling af tjenesteydelser eller TEUF artikel 45 om arbejdskraftens fri bevægelighed, kan have ret til familie-sammenføring efter EU-retten, hvis et afslag herpå vil afskrække den pågældende unionsborger fra faktisk at udøve sine rettigheder i hen-hold til TEUF. Denne domspraksis er nu implementeret i EU-opholds-bekendtgørelsens § 1, stk. 3.
Det følger således af principperne i Carpenter-dommen, at et familie-medlem til en dansk statsborger, som bor i Danmark og herfra leverer grænseoverskridende tjenesteydelser til andre medlemsstater, kan have en afledt ret til ophold i Danmark efter EU-retten. For at være omfattet af principperne i Carpenter-dommen er det en betingelse blandt andet, at den danske statsborger leverer grænseoverskridende tjenesteydelser til personer, der opholder sig i en anden medlemsstat, og at den danske statsborger foretager forretningsrejser til de medlemsstater, hvortil der leveres tjenesteydelser. Derudover skal leveringen af tjenesteydelserne udgøre en stor del af den pågældendes erhvervsmæssige aktiviteter, dels i hjemlandet, dels i de andre medlemsstater.
Af principperne i S-dommen følger det, at et familiemedlem til en dansk statsborger, som bor i Danmark, og som er arbejdstager i en an-den medlemsstat og derfor regelmæssigt rejser dertil (grænsegænger), ligeledes kan have en afledt ret til ophold i Danmark efter EU-retten. Det er en betingelse blandt andet, at den danske statsborger i kraft af sin beskæftigelse i den anden medlemsstat kan anses for at være omfat-tet af det EU-retlige arbejdstagerbegreb.
Det følger endvidere af principperne i S-dommen, at et familiemedlem til en dansk statsborger, som bor i Danmark og er ansat hos en arbejds-giver i Danmark, men som inden for rammerne af sin arbejdskontrakt udøver erhvervsmæssig beskæftigelse i en anden medlemsstat, kan have en afledt ret til ophold i Danmark efter EU-retten. Det skal være en forudsætning for ansættelsen, at en vis del af den danske statsbor-gers arbejde udføres i en anden medlemsstat, og det er således ikke til-strækkeligt, at der blot er tale om en (tilfældig) forbigående koncentra-tion af forretningsrejser i en kortere periode. I S-dommen ansås det for at være tilstrækkeligt, at unionsborgeren brugte 30 % af sin ugentlige arbejdstid på at forberede og gennemføre forretningsrejser til en anden medlemsstat og rejste dertil mindst en gang ugentligt. Der vil dog altid
7
skulle foretages en konkret og individuel vurdering af de foreliggende omstændigheder.
Ved vurderingen af, om der kan opnås familiesammenføring efter prin-cipperne i Carpenterdommen eller S-dommen, er det desuden en betin-gelse, at familiesammenføringen er nødvendig for at sikre, at den dan-ske statsborger kan udøve sin ret til fri bevægelighed, således at et af-slag på familiesammenføring vil afskrække unionsborgeren fra faktisk at udøve sine grundlæggende rettigheder i henhold til TEUF. Ved vur-deringen af, om familiesammenføringen er nødvendig, kan der ikke op-stilles enkelte, bestemte omstændigheder, som på forhånd kan udpeges som tilstrækkelige for, om betingelsen om nødvendighed er opfyldt. Der skal således foretages en samlet konkret og individuel vurdering af sagens oplysninger.
I Carpenter-dommen fandt EU-domstolen, at den omstændighed, at unionsborgerens ægtefælle tog sig af unionsborgerens barn, kunne ud-gøre et relevant forhold ved vurderingen af, om familiesammenførin-gen var nødvendig. I S-dommen, hvor det var unionsborgerens ægte-fælles mor, der varetog pasningen af unionsborgerens barn, bemærkede EU-Domstolen, at den omstændighed, at det måtte forekomme ønsk-værdigt, at barnet blev passet af moren, ikke i sig selv var tilstrækkeligt til, at der kunne fastslås en afskrækkende virkning. Efter praksis vil der således skulle mere til, før familiesammenføring med andre end nære familiemedlemmer kan anses for at være nødvendig. Alene det forhold, at den danske statsborger ønsker at bo i Danmark med sin udenlandske ægtefælle, er ikke nok.
Det er desuden en betingelse for familiesammenføringen, at familie-medlemmet til den danske statsborger er indrejst lovligt, og at den dan-ske statsborger og familiemedlemmet har etableret et reelt familieliv i Danmark. Et reelt familieliv vil for eksempel foreligge, hvis det uden-landske familiemedlem på den fælles bopæl passer den danske stats-borgers mindreårige børn.
Sagens relevante oplysninger
Udlændingenævnet har inddraget alle relevante faktiske forhold og ar-gumenter i vurderingen af sagen. De oplysninger, som fremgår af sags-fremstillingen i SIRI's afgørelse af 8. juli 2019, er således indgået i Ud-lændingenævnets afgørelse.
Udlændingenævnet har foretaget opslag i følgende registre/it-systemer:
8
CPR-registret (bruges til at finde oplysninger om fødselsdato,
statsborgerskab, bopælsadresse, civil status, familieforhold m.v. om herboende personer)
Udlændingeinformationsportalen (bruges til at finde oplysninger
om udlændingeretlig status, herunder indrejsedato, tidligere af-gørelser om opholdstilladelse m.v.)
elndkomstregistret (bruges til at finde oplysninger om indkomst-
forhold, timetal, navn på arbejdsgiver m.v.)
Udlændingenævnet har supplerende inddraget oplysningerne om:
- at det af Udlændingeinformationsportalen fremgår, at Sagsøger den 1. april 2014 af SIRI fik en opholds- og arbejds-tilladelse, gyldig til den 1. april 2017. og at hun den 18. oktober 2017 af Udlændingestyrelsen fik opholdstilladelse i Danmark efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, der var gyldig fra den 19. sep-tember 2016. Denne opholdstilladelse er senest den 22. juli 2019 blev forlænget til den 21. marts 2022.
Udlændingenævnet har desuden vurderet indholdet af klagen samt den efterfølgende henvendelse af 16. september 2019 til Udlændingenævnet. Til støtte for klagen er bl.a. anført:
At Vidne som kerneaktivitet i sin ansættelse
hos Virksomhed A/S leverer tjenesteydelser m.v. til kunder og samarbejdspartnere i andre EU-lande.
At SIRI efter din opfattelse anerkender, at S-dommen skal forstås
således. at en afledt opholdsret for kernefamiliemedlemmer til en arbejdstager. der i sit arbejde leverer grænseoverskridende tjene-steydelser mv. til virksomheder, kunder og samarbejdspartnere i andre EU-lande, også kan opstå i situationer, hvor den pågæl-dende arbejdstager ikke fysisk rejser til andre EU-lande, men le-verer ydelserne på anden måde til de pågældende lande. Du henviste i den forbindelse til dit brev af 18. juni 2019 til SIRI.
At 93,7 % af Vidnes aktiviteter i forbindelse
med sin ansættelse i perioden fra januar 2014 til juni 2019 i over-vejende grad var knyttet til EU-baserede projekter.
At det efter din opfattelse er yderst problematisk, såfremt Vidnes
Vidnes tilrettelæggelse af rejseaktiviteter i forbin-delse med fødslen af sin søn afgørende tillægges negativ betyd-ning, idet disse omstændigheder konkret har fædreorlovslig-nende karakter.
At der efter din opfattelse ikke af EU-domstolens praksis kan ud-
ledes et krav om, at en afledt opholdsret til en samlever eller æg-tefælle konkret skal være nødvendigt for, at arbejdstageren kan
9
tage ophold og udøve sine aktiviteter i sin egen medlemsstat, idet et sådant nødvendighedskrav aldrig vil være opfyldt i Dan-mark, fordi børnene i så fald aldrig vil kunne starte i daginstitu-tion.
At EU-domstolens omtale af et nødvendighedskrav derfor rette-
lig må forstås således, at der for familiemedlemmer, der ikke er kernefamiliemedlemmer, må kræves en konkret afdækning af af-hængigheden mellem arbejdstageren og det pågældende familie-medlem.
Der er desuden indsendt følgende dokumenter:
2 projektbeskrivelser af Project l\1EFIST A, Horizon 2020 for
henholdsvis perioden fra den l. november 2016 til den 31. juli 2020 og fra den I. februar 2020 til den 31. januar 2024
Projektbeskrivelse af Project FLAIR, Horizon 2020 for perioden
fra den I. november 2016 til den 31. juli 2020
Derfor har Sagsøger ikke ret til ophold efter EU-retten som fa-miliemedlem til en dansk statsborger
Udlændingenævnet fastholder SIRI' s afgørelse af 8. juli 2019. Sagsøger har derfor ikke ret til ophold i Danmark efter EU-ret-ten, jf. EU-opholdsbekendtgørelsens § 1. stk. 3.
Udlændingenævnet finder på baggrund af en samlet konkret og indivi-duel vurdering af sagens oplysninger, at det ikke kan lægges til grund, at Sagsøger på tidspunktet for SIRI' s afgørelse opfyldte eller havde opfyldt betingelserne for ret til ophold i Danmark som fami-liemedlem til Vidne, uanset om han har leveret græn-seoverskridende tjenesteydelser, eller har foretaget regelmæssige rejser til andre EU-lande som arbejdstager efter principperne i Carpenter-dommen og S-dommen.
Udlændingenævnet kan indledningsvis oplyse, at det er nævnets vur-dering, at Carpenterdommen er en meget konkret begrundet sag, som alene kan anvendes i lignende sager, hvilket vil sige sager, hvor de kon-krete omstændigheder svarer til de faktiske omstændigheder i dom-men.
Det er således Udlændingenævnets vurdering, at Sagsøger og Vidnes forhold ikke var sammenlignelige med omstændighederne i Carpenter-dommen, såfremt det kan lægges til grund, at Vidne var omfattet af principperne i Car-penter-dommen, forud for fødslen af deres fællesbarn den 3. april 2019.
10
Dette skyldes, at Carpenter-dommen vedrørte en situation, hvor uni-onsborgeren havde mindreårige børn, som tredjelandsstatsborgeren tog sig af, når unionsborgeren som led i sin erhvervsvirksomhed måtte rejse rundt i andre medlemsstater for at levere og modtage tjenesteydel-ser.
For så vidt angår perioden efter fødslen af Sagsøger og Vidnes fællesbarn, finder Udlændingenævnet, at uan-set, at Vidne i perioden fra januar 2014 til december 2018 har rejst 67 gange til andre EU-lande, og efterfølgende har leveret grænseoverskridende tjenesteydelser uden at udrejse af Danmark som følge af fællesbarnets fødsel, så har familiesammenføring, efter Udlæn-dingenævnets vurdering, ikke været nødvendig for at sikre, at Vidne forsat kunne udøve sin ret til fri bevægelighed. Et af-slag på familiesammenføring ville således ikke have afskrækket ham fra faktisk at udøve sine grundlæggende rettigheder i henhold til TEUF.
Udlændingenævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at Sagsøger den 1. april 2014 af SIRI fik en opholds- og arbejdstilla-delse, gyldig til den 1. april 2017, og at hun den 18. oktober 2017 af Ud-lændingestyrelsen på ny fik opholdstilladelse, der løbende er blevet for-længet, senest frem til 21. marts 2022 og at der ikke til sagen er oplyst om øvrige forhold, der kunne føre til, at Vidne ville være blevet afskrækket fra at udøve sine grundlæggende rettigheder i henhold til TEUF i perioden fra januar 2014 til december 2018.
Det til støtte for klagen anførte om, at der efter din opfattelse ikke af EU-domstolens praksis kan udledes et krav om, at en afledt opholds ret til en samlever eller ægtefælle konkret skal være nødvendigt for, at ar-bejdstageren kan tage ophold og udøve sine aktiviteter i sin egen med-lemsstat, idet et sådant nødvendighedskrav aldrig vil være opfyldt i Danmark, fordi børnene i så fald aldrig vil kunne starte i daginstitution, og at EU-domstolens omtale af et nødvendighedskrav derfor rettelig må forstås således, at der for familiemedlemmer, der ikke er kernefami-liemedlemmer, må kræves en konkret afdækning af afhængigheden mellem arbejdstageren og det pågældende familiemedlem, kan ikke føre til en ændret vurdering.
Udlændingenævnet har herved lagt vægt på, at de konkrete omstæn-digheder i Carpenterdommen, hvor medlemsstaten havde truffet afgø-relse om udvisning af en unionsborgers ægtefælle, der var tredjelands-statsborger, nødvendiggjorde familiesammenføring efter EU-retten, for at sikre, at unionsborgeren fortsat kunne udøve sine grundlæggende rettigheder i henhold til TEUF. Nødvendighedskravet var således op-
11
fyldt af de konkrete omstændigheder i Carpenterdommen, uanset at nødvendighedskravet først formuleres direkte i S-dommen.
Carpenter-dommen sammenholdt med S-dommen, indebærer således ikke, at familieliv med nære familiemedlemmer i sig selv bør føre til fa-miliesammenføring efter principperne i Carpenter-dommen, uden at der kan stilles krav om, at familiesammenføring er nødvendig.
Udlændingenævnet stadfæster derfor SIRI's afgørelse af 8. juli 2019.”
Forklaringer
Sagsøger har forklaret, at hun er født i 1973 i Columbia. Hun er ingeniør og har læst en PHD inden for sit fag. Hun taler fire sprog. Hun mødte Vidne første gang i Strassburg i Frankrig i 2008 til en Phototo-nic-konference. De blev kærester, og hun flyttede til Danmark i februar 2014, hvor hun flyttede sammen med Vidne. De besluttede at flytte sammen i Dan-mark og ikke i Frankrig, fordi Vidne var fra Danmark, mens hun ville være ud-lænding, uanset om de boede i Frankrig eller Danmark. Hun kunne også se, at der i Danmark var gode arbejdsmuligheder på hendes felt. De flyttede sammen på Bydel i Vidnes lejlighed. Hun kom hertil på et Greencard, så hun kunne begynde at arbejde med det samme. Hvis hun skulle have søgt familiesammen-føring, skulle de have giftet sig, og det var ikke tanken dengang. De ville bo sammen først og se om det fungerede. De var vant til at rejse sammen og ses ude i verden, hvor de havde aktiviteter sammen. Det fungerende for dem som kærestepar i årene indtil 2014, hvor de flyttede sammen. De besluttede at gifte sig i 2016 og søgte derefter familiesammenføring efter udlændingelovens regler. Hun søgte ikke opholdstilladelse efter EU-retten, fordi de ikke vidste, at de dan-ske regler var så komplicerede. De var ikke klar over, at de kunne søge efter EU-retten, når de havde giftet sig i Danmark. Senere er det gået op for dem, at det havde været mere oplagt at bruge EU-retten, hvis de havde giftet sig i et an-det land.
Allerede før de blev gift, var hun gravid, men aborterede. De prøvede flere gange, men hun havde 4 spontane aborter, før hun blev gravid med Person 1. De 4 aborter gjorde hende ked af det. Hun blev deprimeret og lukkede sig inde i hjemmet i et halvt år. De var begge meget kede af det. Hun så Vidne græde flere gange. De blev ved med at prøve og gik i fertilitetsbehandling. I perioden fra 2014 til april 2019, hvor de fik deres søn Person 1, tænkte de hele tiden i familieba-ner. De boede i et stort hus og tænkte på, at de skulle have børn. Hun skrev cv’er og søgte arbejde i perioden. Hun fandt ikke noget arbejde, men fik en en-kelt lille kontrakt på DTU inden for phototonic-teknologien. Hun var til mange interviews, men fik ikke jobbet, heller ikke når hun havde været til samtale og den var gået godt. Hun blev ked af det og tænkte, at hun var nødt til at tage ud i verden og finde arbejde et andet sted. Men hun kunne ikke forlade Danmark,
12
for så ville hun miste alle sine rettigheder i Danmark. Hun var også bange for, at hvis de gik fra hinanden, ville hun blive sendt hjem til Columbia, hvor hun ikke har boet i mange år. Hun var lykkelig, da de havde fået Person 1. Hun pas-sede sit barn og havde det godt med det. Når barnet kom i vuggestue, ville hun søge job igen. Vidne rejste meget. Nogle gange var hun alene hjemme i en uge. Hun kunne ikke rejse med ham hver gang, fordi hun ikke er EU-borger, men gjorde det, når det var muligt.
Hun indgav ansøgning om EU-opholdsret, fordi Vidne arbejdede med mange projekter ude i Europa. Hvis hun havde EU-opholdsret, kunne de flytte til et andet EU-land, f.eks. Frankrig, hvor hun også ville kunne finde arbejde. Selv om hun har mand og barn i Danmark, kan hun ikke blive dansk statsborger, hvis hun ikke har fast arbejde i 5 år. En tredje grund var, at selv om hun holder af Danmark, følte hun sig som i et fængsel på grund af reglerne. Hvis hun fik en EU-opholdsret, ville hun kunne tage ud i Europa og arbejde med sit fag et sted, hvor hun kan tale sproget. Hun vil gerne arbejde med sit fag. Hun var også bange for, at hvis Vidne ville skilles, så ville hun stå uden noget og risikere at blive sendt til et land, hun ikke længere kender.
Forespurgt om betingelserne for hendes opholdstilladelse har hun forklaret, at hun var nervøs for ikke at opfylde den betingelse, at hun skulle finde arbejde for at få permanent opholdstilladelse. Hun ønsker ikke at bo i et land, som ikke vil give hende permanent opholdstilladelse. Hun er ikke nervøs for de økono-miske betingelser for opholdstilladelsen.
Vidne har forklaret bl.a., at han er gift med Sagsøger. Han er uddannet ingeniør og havde job i Danmark, da de mødte hinanden. Sagsøger boede i Frankrig, men var ikke i job.
De er begge uddannet inden for lysteknologi og troede, at der var bedre poten-tiale for at finde et job i Danmark til Sagsøger. Sagsøger havde kortere projektansæt-telser, bl.a. på DTU og i Lufthavnen, og Sagsøger passede huset. Fra sommeren 2015 startede de i fertilitetsbehandling, men Sagsøger havde flere spontane abor-ter. Det var svært for hende, navnlig fordi hun gik hjemme. Det var også svært for ham, men han kunne fokusere på arbejdet.
Da Person 1 blev født, blev det endnu mere vigtigt for ham, at Sagsøger var der. Sagsøger passede Person 1, når han selv var ude og rejse. Det var en kæmpe støtte, at Sagsøger var der og kunne tage sig af Person 1 ikke mindst under Corona. Person 1 startede vuggestue november 2020.
Han var ikke opmærksom på EU-reglerne, da de søgte familiesammenføring. Ellers havde han nok søgt efter EU-reglerne allerede dengang. Han var ikke nervøs for, at Sagsøger kunne miste sin arbejdstilladelse, men hvis han søgte ar-
13
bejde i et andet land, kunne Sagsøger miste sin opholdstilladelse i Danmark. Som de levede deres liv, var han ikke nervøs, men det satte begrænsninger for dem. De var på Madeira, da Sagsøger skulle søge om forlængelse af sin opholdstilla-delse. Sagsøger kunne ikke få tilbagerejsetilladelse, fordi hun ikke havde søgt for-længelse i rette tid. Man kan først søge om forlængelse tre måneder før udløbet af opholdstilladelsen og så er der seks måneders sagsbehandlingstid. Der er derfor en periode på tre måneder hvert fjerde år, hvor de ikke kan være sikre på at kunne rejse til udlandet sammen.
Han er ansat hos Virksomhed A/S, der beskæftiger sig med specielle teknolo-gier inden for laserområdet. Laserne bruges i højteknologiske måleinstrumen-ter. Han blev ansat i 2010, efter at han havde skrevet PHD i samarbejde med Virksomhed A/S. Han skulle udvikle en ny type lasere. Han blev senere for-fremmet til projektleder.
I 2016 overtog han ansvaret for alle EU-projekter. Han stod også for EU-projek-ter på de andre ”sites” i EU. Et EU-projekt bliver slået op som et ”Call” . EU de-finerer kravene. Det er en udfordring, som man kan ansøge om midler til. Man skal være minimum tre partnere og fra tre forskellige lande. Ofte er der otte partnere og mere end tre lande med på et projekt. Man skriver en fælles ansøg-ning, og projektet løber typisk over 3-4 år. Man får 20-30 mio. kr. fra EU til pro-jektet. Gennemsnitligt har man 10 % succesrate med sine ansøgninger. Virksomhed A/S havde dog en større succesrate.
Virksomhed A/S fik finansieret sin mest risikable forskning med denne ord-ning. Med 70-100 % dækning af udgifterne var det forsvarligt at gå i gang med mere risikabel forskning. Virksomhed A/S gik ind i projekterne med de dele, som selskabet ville kunne bruge i andre sammenhænge. Det var i de fleste til-fælde hans opgave at lede de dele af projekterne, som Virksomhed A/S var ansvarlig for. Det var konsulenter og andre, som stod for den samlede ledelse af projekterne.
Hans rejseaktivitet steg, da han fik mange projekter. I 2013, 2014 og 2015 havde han kun 6-7 rejser om året. I hvert projekt blev der holdt møde hver 14. dag via et webcall. Hvert halve år blev der holdt et fysisk møde. Der var møder i Bruxelles, hvor man afrapporterede. Han stod for ansøgninger, samarbejde med partnere, afholdelse af møder og afrapportering i Bruxelles.
Samlet var han involveret i 28 projekter i de fem år fra 2014 til 2019. De fleste projekter var i Danmark, to - tre var i England, og tre - fem var i Schweiz. Han sad som repræsentant for Virksomhed A/S i styregruppen for det enkelte pro-jekt. Når de mødtes, var det hos en af partnerne i projektet. Han var i Bruxelles to - tre gange pr. projekt i løbet af de 2-3 år. Han deltog typisk i todages møder med partnerne, hvor man præsenterede, hvad man havde lavet, og hvad man
14
havde planlagt. De holdt fysiske møder, fordi det også handlede om at skabe en relation til partnerne. Resten af tiden brugte han på at lave aktiviteterne i pro-jekterne. Han brugte 20 % af sin tid på at lave ansøgninger og deltog i 10 - 15 møder om året af to dages varighed svarende til 20 % af hans arbejdstid. De re-sterende 60 % har været de reelle aktiviteter. Han rejste også til Virksomhed A/S' datterafdelinger for at koordinere.
I 2018-2019 fik Virksomhed A/S et nyt økonomisystem, som han var ansvar-lig for at implementere i dattervirksomhederne i England og Schweiz. Han be-søgte nok de andre ”sites” to - tre gange om året. Han var på 67 rejser i perio-den 2014 til 2018. Ud af de 67 rejser i 2014 til 2018 var alle rejser i 2014 kun til EU-lande. I 2016 rejste han 17 gange til EU-lande. I 2017 rejste han 20 gange, heraf en gang til Schweiz og fem gange til England. I 2018 havde han 18 rejser, heraf tre til USA og to til Schweiz. Nogle få af rejserne var til konferencer, hvor han fremlagde forskningsresultater. Der var 28 projekter i alt i den periode. De havde en succesrate på 30 %, så han havde skrevet omkring 100 ansøgninger. Der var ikke lige så mange projekter, før han overtog opgaven. Støtten var sam-let 58-60 mio. kr. til de projekter, han arbejdede med. Virksomhed A/S har haft samarbejdspartnere i andre EU-lande, og han har været leder for virksomheden i Danmark, hvor han til sidst var projektleder for en gruppe på 10 ingeniører. Han har ikke været leder for de samlede EU-projekter.
De sidste år blev han også involveret i, hvilken retning firmaet skulle gå i. Hans arbejde bestod i at udvikle prototyper, som først ville klar efter fire - fem år, og det krævede langtidsplanlægning. Derfor var han med. Projekterne mundede flere gange ud i, at Virksomhed A/S kunne sælge produkter til nogle af part-nerne. Møderne var en vigtig del af samarbejdet. Virksomhed A/S er senere gået mere ind i kvanteteknologi.
Der er ofte ikke så mange møder i december og derfor heller ikke i december 2018. Han var nervøs for at rejse og ville gerne være der, når barnet blev født. Lige den dag, barnet blev født, skulle han have været ude at rejse, men havde aflyst. Han tog påskeferie i 2019 og var herefter på forældreorlov. Da han kom tilbage i 2019, var han på 40 % orlov. Virksomhed A/S gav ham meget frihed til at passe ingeniørgruppen i perioden, efter at barnet var født. Det var mere ar-bejdet med partnerne, som gav lidt forstyrrelser, fordi de var vant til ham.
Virksomhed A/S forventede, at han genoptog møderne efter barslen. Han tog delvis orlov, fordi der ikke var backup på hans funktion med afrapportering. Han holdt videomøder med partnerne, men det giver ikke samme relation som et fysisk møde. Et videomøde bliver for låst på dagsordenen. En vigtig del af møderne er udenomssnakken, hvor ideerne kan drøftes. Det var vigtigt, at det var ham, der kom til møderne, for han havde overblikket. Der var typisk tre -fire møder i Danmark om året. Det var typisk et par rejser om måneden. Det
15
syntes han selv var meget. Fra april 2019 til februar 2020 arbejdede han 25 %. Han var ude og rejse syv gange i den periode.
Parternes anbringender
Sagsøger har i sit påstandsdokument påberåbt følgende anbrin-gender:
”Vidne er omfattet af anvendelsesområdet for TEUF artikel 45
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det i første række gældende, at
Vidnes ansættelse er omfattet af anvendelsesområdet for TEUF artikel 45, henset til de aktiviteter og de rejser, som han udø-ver igennem sin ansættelse.
Arbejdskraftens fri bevægelighed er overordnet reguleret i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 45 om fri bevægelighed og ophold. Fri udveksling af tjenesteydelser og forbud med restriktioner følger af TEUF artikel 56.
Reglerne om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at fær-des og opholde sig frit på medlemsstaternes område findes i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 (EU-op-holdsdirektivet). EU-domstolen fastlægger den nærmere praksis for ret til ophold efter opholdsdirektivet.
Opholdsdirektivet og en række domme fra EU-domstolen er gennem-ført i dansk ret senest ved bekendtgørelse nr. 1547 af 6. oktober 2020 om ophold i Danmark for udlændinge, der er omfattet af Den Europæiske Unions regler om fri bevægelighed (EU-opholdsbekendtgørelsen). Det følger således af EU-opholdsbekendtgørelsens § 1, stk. 3, at i det om-fang det følger af EU-retten, finder bekendtgørelsen endvidere anven-delse på familiemedlemmer til danske statsborgere, herunder i tilfælde hvor en dansk statsborger vender tilbage til Danmark efter at have udø-vet retten til fri bevægelighed i en anden medlemsstat, hvorunder par-terne har opbygget eller konsolideret et fælles familieliv.
En unionsborger er således ikke i alle tilfælde afskåret fra at påberåbe sig at være omfattet af EU-reglerne i eget land. Dette følger således af EU-Domstolens praksis.
I EU-Domstolens dom af 11. juli 2002 i sagen C-60/00, Carpenter mod Secretary of State for the Home Department (herefter Carpenter-dom-men), fastslog EU-Domstolen, at TEUF artikel 56, når den ses i lyset af
16
den grundlæggende ret til respekt for familielivet, skal fortolkes såle-des, at bestemmelsen i en situation som den foreliggende i sagen, er til hinder for, at oprindelsesmedlemsstaten for en tjenesteyder, der er etab-leret i denne stat, og som leverer tjenesteydelser til modtagere, der er etableret i andre medlemsstater, nægter opholdstilladelse på dens om-råde for denne tjenesteyders ægtefælle, der er statsborger i et tred-jeland, jf. dommens præmis 46.
Sagen vedrørte konkret den filippinske statsborger Mary Carpenter, som var blevet udvist i forbindelse med ulovligt ophold, efter ikke at have forladt Storbritannien efter udløbet af sit turistvisum i 1994. I 1996 havde hun giftet sig med den britiske statsborger, Peter Carpenter, og de havde herefter konsolideret et familieliv. Peter Carpenter drev selv-stændig virksomhed i Storbritannien med annoncer i medicinske tids-skrifter. En stor del af annoncørerne var hidrørende i andre medlems-stater, og han foretog i den forbindelse også forretningsrejser til andre medlemsstater og deltog i konferencer. Det fremgår ikke af dommen, præcist hvor ofte eller hvor mange forretningsrejser, som han foretog. Peter Carpenter havde to børn fra et tidligere ægteskab, som Mary Car-penter bl.a. tog sig af. Der henvises til præmis 13-16.
EU-Domstolen har efterfølgende udvidet fortolkningen af Carpenter-dommen vedrørende TEUF artikel 56 til også at omfatte arbejdstagere efter TEUF artikel 45. Dette skete i sagen C-457/12, S. m.fl. mod Minister voor Immigratie Intergratie en Asiel, dom af 12. marts 2014 (herefter S-dommen).
I S-dommen fastslog EU-Domstolen herefter, at enhver unionsborger, der inden for rammerne af en arbejdskontrakt udøver erhvervsmæssig beskæftigelse i en anden medlemsstat end den, hvor den pågældende har bopæl er omfattet af anvendelsesområdet for TEUF artikel 45, jf. dommens præmis 39.
EU-Domstolen fastslog herefter i S-dommen, at artikel 45 TEUF skal fortolkes således, at den giver et familiemedlem til en unionsborger, der er tredjelandsstatsborger, en afledt opholdsret i den medlemsstat, hvor unionsborgeren er statsborger, når unionsborgeren har bopæl i sidst-nævnte medlemsstat, men regelmæssigt rejser til en anden medlemsstat som arbejdstager i nævnte bestemmelses forstand, såfremt et afslag på at indrømme en sådan opholdsret afskrækker den pågældende arbejds-tager fra faktisk at udøve sine rettigheder i henhold til artikel 45 TEUF, jf. præmis 44.
S-dommen vedrørte konkret to forskellige nationale sager.
17
Den ene sag vedrørte en ukrainsk statsborger, der påberåbte sig afledt opholdsret til en hollandsk statsborger (referenceperson S). Hun var svigermor til referenceperson S, der var bosiddende i Holland og arbej-dede for et hollandsk firma, men som i forbindelse med sit arbejde an-vendte ca. 30 % af sin ugentlige arbejdstid på at forberede og gennem-føre forretningsrejser til Belgien, herunder med mindst én gang ugent-ligt fysisk at rejse til Belgien. Svigermoren tog sig af sit barnebarn, refe-renceperson S’ søn. Der henvises til præmis 13-14.
Den anden sag vedrørte en peruviansk statsborger, der påberåbte sig afledt opholdsret til en hollandsk statsborger (referenceperson G). Hun var ægtefælle til referenceperson G, der var bosiddende i Holland, som arbejdede for et firma i Belgien, hvor han herefter dagligt rejste frem og tilbage mellem de to medlemsstater. Sammen havde parret en fælles datter, og G havde herudover et særbarn, der udgjorde en del af fami-lien. Der henvises til præmis 19-20.
Det afgørende for at kunne få en afledt opholdsret efter TEUF artikel 45, i en situation, hvor unionsborgeren, fra hvem der påberåbes en afledt opholdsret fra, er bosiddende og ansat i en virksomhed i sin egen med-lemsstat, er herefter, om de arbejdsmæssige aktiviteter har grænseover-skridende karakter.
Det første omtvistede punkt er herefter, om sagsøgers ægtefælle, den danske statsborger Vidne, er omfattet af anvendelses-området for TEUF artikel 45, som dette bl.a. er fortolket efter princip-perne i S-dommen og Carpenter-dommen.
Det bemærkes i den forbindelse indledningsvist, at Udlændingenævnet i sin afgørelse af 2. december 2021 ikke ses at have foretaget en vurde-ring af eller begrundet, hvorfor Vidnes ansættelse ikke var omfattet af TEUF artikel 45. Disse synspunkter og begrundel-ser ses først at være kommet frem under denne retssags behandling, og udgør således ikke en del af den administrative afgørelse, der er til prø-velse, og der er følgelig ikke sket partshøring eller i øvrigt sagsoplys-ninger hos udlændingemyndighederne om de arbejdsmæssige aktivite-ter.
Sagsøger fastholder, at de arbejdsmæssige aktiviteter mv., som der er redegjort for i forbindelse med ansøgningen om opholdsbevis er rele-vante og tilstrækkelige til, at disse kan udløse en afledt opholdsret efter TEUF artikel 45.
18
Af erklæringen af 8. oktober 2018 fra Person 2, CTO ved Virksomhed A/S …, fremgår det, at det er estimeret, at Vidne benytter 80 % af sin arbejdstid på grænseoverskridende akti-viteter, der navnlig vedrører såkaldte EU-projekter.
EU-projekter betyder, at projektet og produktudviklingen er finansieret delvist via en EU-fond bl.a. på betingelse af, at der er minimum tre sam-arbejdspartnere involveret fra tre forskellige medlemslande. Herefter sker samarbejdet mellem de forskellige partnere ved en detaljeret pro-jektbeskrivelse, der bl.a. også medfører et minimum af fastsatte fysiske møder ... Som det fremgår af erklæringen af 8. oktober 2018 … var der på ansøgningstidspunktet i 2018 tale om 20 projekter med mere end 80 partnere over hele EU, som Vidne var ansvarlig for.
I en supplerende erklæring …, har Person 2 estimeret, for så vidt angår perioden op til og efter fødslen af parrets fællesbarn (i perio-den fra den 1. december 2018 til 1. juni 2019), at Vidne benyttede hele 91,4 % af sin arbejdstid på opgaver, der vedrører leve-ring af ydelser inden for EU.
I forhold til rejseaktiviteter konkret, har Vidne i perio-den januar 2014 til december 2018 rejst 67 gange …, og disse rejser har haft 1-3 dages varighed ... I en ca. seksmåneders periode fra 1. decem-ber 2018 til 1. juni 2019 rejste Vidne kun to gange, alene af den årsag, at der var tale om bl.a. afholdelse af forældreorlov i forbindelse med sagsøgers fødsel af parrets fællesbarn ... I det år, hvor sagsøger indgav ansøgningen til Styrelsen for International Rekruttering og Inte-gration, havde Vidne rejst 16 gange inden for EU i for-bindelse med EU-projekterne.
Størstedelen af Vidnes arbejde er af grænseoverskri-dende karakter, og idet han sammenholdt hermed og i forbindelse med udførelsen af de projekter, som han arbejder med, i gennemsnit foreta-ger planmæssige forretningsrejser næsten 1,5 gange om måneden til an-dre medlemsstater, må hans arbejde anses for at være omfattet af an-vendelsesområdet for TEUF artikel 45.
Der er hverken tale om tilfældige eller forbigående koncentration af for-retningsrejser i en kortere periode, men om systematisk og jævnlig rej-seaktivitet, der er tæt knyttet til det overordnet projektarbejde med le-vering af grænseoverskridende tjenesteydelser, som Vidne er ansat til at udføre. Størstedelen af det arbejde, som Vidne udfører fra Danmark af, vedrører således også forbere-
19
delse på gennemførelse af møderne såvel som gennemførelse af de ydelser, som der leveres til firmaer og partnere i andre medlemsstater.
Dette kan sammenholdes med omstændighederne i S-dommen, hvor referenceperson S’ forberedelse til forretningsrejserne også indgik som et relevant forhold.
Regelmæssigheden af forretningsrejser til en eller flere andre medlems-stater, i forhold til vurderingen efter TEUF artikel 45, må således også, herunder i lyset af TEUF artikel 56 og formålet med fri bevægelighed, ses i konteksten af ansættelsen og de projekter, som er knyttet hertil. I Vidnes tilfælde medførte karakteren af de projekter, som han var ansat til at udføre …, at han skulle samarbejde med og ar-bejde for levering af grænseoverskridende ydelser, og forretningsrej-serne var en naturlig og integreret del heraf. Det fremgår således også af erklæringen fra Person 2 …, at Vidne i sin ansættelse generelt forventes at gennemføre et sted mellem 15-25 år-lige forretningsrejser i EU af mellem 1-3 dages varighed.
Dette kan sammenholdes med omstændighederne i Carpenter-dom-men, hvor det ikke var specificeret, hvor meget tid, Peter Carpenter fak-tisk anvendte på at rejse til andre medlemsstater, men hvor det havde stor betydning, at hans hjemlige aktiviteter var tæt knyttet til leveringen af grænseoverskridende ydelser.
Det store fald i rejseaktiviteter i ca. seks måneder i perioden 1. decem-ber 2018 til 1. juni 2019 skal ses i konteksten af, at Vidne i denne periode bl.a. var på fædreorlov indenfor rammerne af ansættelsesforholdet, og dette kan således ikke tillægges vægt ved vur-deringen af, om han var omfattet af TEUF artikel 45.
EU-Domstolenes udtalelse i S-dommens præmis 39, kan ikke indskræn-kes til kun at finde anvendelse på lignende faktiske situationer, som var gældende for referenceperson S. Det forhold, at referenceperson S rejste en gang om ugen og brugte 30 % af sin ugentlige arbejdstid på at forbe-rede og gennemføre disse rejser medførte utvivlsomt, at han var omfat-tet af TEUF artikel 45, men dette betyder ikke modsætningsvist, at færre forretningsrejser, sammenholdt med i øvrigt langt større faktisk ar-bejdstid på grænseoverskridende tjenesteydelser, ikke er tilstrækkeligt for at være omfattet af TEUF artikel 45.
Sammenfattende, henset til indholdet af og arbejdets karakter med grænseoverskridende tjenesteydelser, herunder med regelmæssige for-
20
retningsrejser til andre medlemsstater, må Vidne an-ses for at være omfattet af anvendelsesområdet for TEUF artikel 45.
Sagsøger har ret til afledt opholdsret som kernefamiliemedlem
Det gøres i anden række principalt gældende, at der af EU-Domstolens
praksis kan udledes, at der ikke skal foretages en konkret nødvendig-hedsvurdering, når der søges om afledt opholdsret for et kernefamilie-medlem efter principperne i Carpenter-dommen sammenholdt med S-dommen.
Det gøres i anden række subsidiært gældende, at nødvendighedskravet, når der søges om familiesammenføring med et kernefamiliemedlem ef-ter principperne i Carpenter-dommen sammenholdt med S-dommen, i sagen under alle omstændigheder må anses for op fyldt, idet familieli-vet er beskyttet af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) artikel 8 og Den Europæiske Unions Charter om grundlæg-gende rettigheder (2000/C 34/01) (EU-Chartret) artikel 7.
Den nødvendighedsvurdering, som Udlændingenævnet ses at anvende og have foretaget i afgørelsen af 2. december 2021 ses at være, om Vidne konkret har behov for at have sagsøger bosiddende hos sig, for at kunne udføre sit arbejde med grænseoverskridende akti-viteter.
Det bestrides, at der kan udledes sådan et nødvendighedskrav af EU-Domstolens praksis, når der er tale om kernefamiliemedlemmer.
Det er herunder ikke korrekt, at EU-Domstolen ved vurderingen af den afledte opholdsret i Carpenterdommen lægger afgørende vægt på, at Maria Carpenter tog sig af Peter Carpenters særbørn og herved vurde-rede, at hendes tilstedeværelse dermed var nødvendig for at sikre, at han kunne blive ved med at arbejde på den måde, som han gjorde.
I Carpenter-dommen henvises der således ikke eksplicit til et nødven-dighedskrav, herunder at det skulle have været af afgørende betydning for vurderingen af en afledt opholdsret, at Mary Carpenter passede Pe-ter Carpenters børn – det fremgår derimod alene af dommen, at det for-hold, at Mary Carpenter passede børnene medførte, at hun levede et re-elt familieliv, jf. dommens præmis 44.
Herved må Carpenter-dommen i stedet forstås sådan, at såfremt der ek-sisterer et ægteskab, og at dette udøves som et reelt familieliv, herunder med børn, så vil der skulle meddeles en afledt opholdsret til tredjeland-sægtefællen, fordi afslag herpå må antages at have en afskrækkende
21
virkning for, at vedkommende udøver sine rettigheder i henhold til TEUF artikel 56 (og TEUF artikel 45).
Denne fortolkning af principperne i Carpenter-dommen ses de danske udlændingemyndigheder også umiddelbart at følge, idet der kan hen-vises til Udlændingestyrelsens orientering af 14. december 2014 til Statsforvaltningen om behandling af ansøgninger om familiesammenfø-ring efter EU-retten, hvor referencen er dansk statsborger, pkt. 4.2, side 27-28.
Der kan i den forbindelse ikke anses for at være forskel mellem den si-tuation, hvor en unionsborger er omfattet af TEUF artikel 56 (tjenestey-delser) og TEUF artikel 45 (arbejdstager), for så vidt angår kernefamilie-medlemmer.
Dette understøttes yderligere af, at EU-Domstolen i S-dommen, hvor EU-Domstolen fastslog, at den fortolkning af TEUF artikel 56, Domsto-len anlagde i Carpenter-dommen, kan overføres til TEUF artikel 45, jf. præmis 40, fandt det nødvendigt at bemærke, at det forhold, at Mary Carpenter tog sig af pasningen af Peter Carpenters barn, ikke medfører, at sådan en omstændighed er tilstrækkelig til, at der kan meddeles en afledt opholdsret til en svigermor, der passer unionsborgerens børn, jf. præmis 43.
EU-Domstolens bemærkning i S-dommens præmis 43 må dermed ses som en anerkendelse og understregning af, at der er forskel på kernefa-miliemedlemmer og andre familiemedlemmer og den vurdering, der skal foretages af, om det må antages at have en afskrækkende virkning på udøvelsen af vedkommendes rettigheder efter TEUF artikel 45 og 56, hvis der ikke meddeles opholdsret til et familiemedlemmet, ikke er sammenligning.
Det kan heraf udledes, at EU-Domstolens bemærkninger knyttet til den afskrækkende virkning af en manglende opholdsret til tredjelandsstats-borgeren, må forstås således, at der for familiemedlemmer (f.eks. bedsteforældre, søskende eller lignende), der ikke udgør kernefamilie-medlemmer, må kræves en konkret afdækning af afhængighed mellem arbejdstageren og disse familiemedlemmer for, at det må anses for på-krævet at indrømme en afledt opholdsret.
Den naturlige forståelse af EU-Domstolens bemærkning er således knyttet til, at sådanne familiemedlemmer, der ikke er omfattet kernefa-milien af en unionsborger, alene i særlige situationer vil være knyttet til unionsborgeren på en sådan måde, at denne kan afskrækkes fra et
22
udøve aktiviteter af grænseoverskridende karakter i en medlemsstat, hvis disse familiemedlemmer ikke kan opholde sig sammen med på-gældende i medlemsstaten.
Denne type sondring foretages på lignende vis i EU-opholdsdirektivet. I henhold til EU-opholdsdirektivet kræves det ikke, at der kan påvises en mulig virkning for unionsborgeren, hvis familiemedlemmer nægtes opholdstilladelse, for at der gælder en afledt opholdsret. Begrundelsen for at indrømme afledte opholdsrettigheder afspejles imidlertid i den omstændighed, at disse rettigheder kun kan indrømmes automatisk til en udvalgt gruppe af familiemedlemmer, hvis mulighed for at slutte sig til eller ledsage unionsborgeren af lovgiveren antages at påvirke hans beslutning om, og således udøvelsen af hans ret til, at rejse til en anden medlemsstat. Derfor sondres der i EU-opholdsdirektivet mellem kerne-familien og andre familiemedlemmer. Kernefamilien består af unions-borgeren, hans/hendes ægtefælle eller registrerede partner og deres di-rekte efterkommere, som ikke er fyldt 21 år. Disse familiemedlemmer har automatisk afledt opholdsret.
Sammenfattende må principperne i Carpenter-dommen sammenholdt med S-dommen herefter være, at såfremt der er er tale om udøvelsen af et reelt kernefamilieliv med en tredjelandsstatsborger, da må det som udgangspunkt antages at have en afskrækkende virkning for unions-borgeren omfattet af TEUF artikel 45, såfremt tredjelandsstatsborgeren ikke afleder en ret til ophold på baggrund heraf.
En nødvendighedsvurdering skal således ikke foretages, når der er tale om familiemedlemmer, der uden tvivl er omfattet EMRK artikel 8, idet nødvendigheden i at tillade en opholdsret herved udspringer af, at ar-bejdstageren og familiemedlemmet ikke kan tvinges til at opgive famili-elivet, ligesom arbejdstageren ikke skal opgive sin aktivitet, der har grænseoverskridende karakter, og dermed den grundlæggende frihed i TEUF artikel 45.
I situationer, hvor dette familieliv er grundlæggende beskyttet, vil et krav om eller en frygt for adskillelse i sig selv således bryde nødvendig-hedsforudsætningen.
I praksis vil et nødvendighedskrav, som det af de danske udlændinge-myndigheder er indfortolket i EU-Domstolens praksis, i modsat fald al-drig være opfyldt, da det ikke i Danmark kan antages at være nødven-digt, at en ægtefælle får ophold for at tage sig af børn. Forudsætnings-vis vil dette betyde, at en ægtefælle, der opnår en afledt opholdsret – fordi et par f.eks. har fællesbørn – vil være tvunget til ikke at lade disse
23
børn starte i daginstitutioner mv., idet nødvendigheden af opholdet i Danmark herefter vil forsvinde.
Det forhold, at sagsøger allerede har en opholdstilladelse, er efter sagsøgers opfattelse tillige uden betydning for vurderingen af den af-skrækkende virkning, bl.a. idet en sådan opholdstilladelse er betinget, med udløbsdato og krav om forlængelse (se bilag B), hvor en række an-dre nationalt opstillede krav skal opfyldes.
Det afgørende for vurderingen må herefter blot være, om der udøves et reelt familieliv, og ikke om Udlændingemyndighederne vurderer, at fa-miliens hverdag er skruet sådan sammen, at det giver Vidne tilstrækkeligt gode betingelser for at kunne fortsætte med sit grænseoverskridende arbejde, f.eks. ved at sagsøger er den, som altid laver mad, gør rent eller passer børn.
Såfremt retten finder, at der kan udledes et nødvendighedskrav af EU-Domstolens praksis, må det under alle omstændigheder anses for op-fyldt, når der er tale om et beskyttelsesværdigt familieliv, af de samme grunde som anført ovenfor, hvorved der særligt skal henvises til, at sagsøger og dennes ægtefælle har et fællesbarn. I situationer, hvor fami-lielivet er grundlæggende beskyttet, vil et krav om eller frygt for adskil-lelse dog fortsat i sig selv således opfylde nødvendighedskravet…”
Udlændingenævnet har i sit påstandsdokument påberåbt følgende anbringen-der:
”Der er efter Udlændingenævnets opfattelse tre overordnede tviste-punkter i sagen:
For det første gør sagsøgeren gældende, at hun har ret til afledt ophold
i Danmark på baggrund af EU-reglerne, jf. principperne i EU-Domsto-lens domme af 11. juli 2002, Carpenter, C-60/00, ECLI:EU:C:2002:434 (herefter ”Carpenter-dommen”) og 12. marts 2014, S m.fl., C-457/12, ECLI: EU:C:2014:136 (herefter ”S-dommen”). Af disse domme følger, at en ægtefælle, som sagsøgeren, under visse omstændigheder kan have en afledt ret til ophold, såfremt en sådan opholdsret er nødvendig for, at hendes ægtefælle kan udøve sin ret til fri bevægelighed.
Sagsøgeren mener, at hendes ægtefælles ansættelse hos en i Danmark hjemmehørende arbejdsgiver er omfattet af EUF-traktatens (TEUF) arti-kel 45 (arbejdskraftens fri bevægelighed) og artikel 56 (tjenesteydelser-nes fri bevægelighed), fordi hendes ægtefælle rejser til andre EU-med-lemslande for at levere tjenesteydelser for sin arbejdsgiver.
24
Udlændingenævnet gør heroverfor gældende, at sagsøgerens ægtefælle ikke er omfattet af EU-retten, da han er dansk statsborger, der bor og arbejder i Danmark og ikke udfører grænseoverskridende rejseaktivite-ter i et sådant omfang, at han kan anses for omfattet af anvendelsesom-rådet for artikel 45 TEUF,… og da sagsøgeren og hendes ægtefælle ikke kan påberåbe sig sagsøgerens ægtefælles arbejdsgivers ret til fri udveks-ling af tjenesteydelser som grundlag for en afledt opholdsret for sagsø-geren, jf. artikel 56 TEUF, ...
For det andet er parterne uenige om, hvorvidt sagsøgerens ægtefælle
bliver begrænset i udøvelsen af sin ret til fri bevægelighed, hvis sagsø-geren har ret i, at sagsøgerens ægtefælle principielt er omfattet af disse fri bevægelighedsrettigheder.
Udlændingenævnet gør i den forbindelse gældende, at en EU-opholds-ret for sagsøgeren under alle omstændigheder ikke er nødvendig, for at hendes ægtefælle kan udøve disse rettigheder. Der er ikke nogen for-hold, der indikerer, at sagsøgerens ægtefælle skulle blive afskrækket fra at udøve sin ret til fri bevægelighed, hvis sagsøgeren ikke får ophold i medfør af EU-retten ...
Sagsøgeren gør heroverfor gældende, at EU-retten slet ikke stiller krav om, at hendes ophold er ”nødvendigt” for ægtefællens udøvelse af sine fri bevægelighedsrettigheder.
For det tredje er parterne uenige om, hvorvidt det nævnte nødvendig-hedskrav er opfyldt, såfremt Udlændingenævnet har ret i, at der af rets-praksis kan udledes et sådant krav.
Sagsøgeren gør gældende, at kravet under alle omstændigheder må an-ses for opfyldt, da familielivet er beskyttet af Den Europæiske Menne-skerettighedskonventions (herefter ”EMRK”) artikel 8 og Den Europæi-ske Unions Charter om grundlæggende rettigheder (EU-Chartret) arti-kel 7, ...
Udlændingenævnet bestrider dette, …
3. Anbringender
3.1 Sagsøgeren har ikke afledt opholdsret på grundlag af artikel 56 TEUF (tje-nesteydelsernes fri bevægelighed)
Sagsøgeren har i stævningen gjort gældende, at hendes afledte opholds-ret følger af både artikel 45 (arbejdskraftens fri bevægelighed) og 56 TEUF (tjenesteydelsernes fri bevægelighed).
25
Sagsøgerens ægtefælle er imidlertid utvivlsomt ikke tjenesteyder i arti-kel 56’s forstand, ... Sagsøgeren kan endvidere ikke opnå en afledt ret til ophold, fordi sagsøgerens ægtefælles arbejdsgivers ret til fri udveksling af tjenesteydelser risikerer at blive begrænset, hvis hun ikke opnår op-holdsret.
Der er intet belæg i EU-Domstolens retspraksis for, at tredjelandsstats-borgere kan opnå en sådan (dobbelt) afledt opholdsret på grundlag af ægtefællens arbejdsgivers EU-rettigheder.
Allerede derfor kan sagsøgeren ikke opnå opholdsret på grundlag af ar-tikel 56 TEUF, således som denne bestemmelse er fortolket i bl.a. Car-penter-dommen.
I forhold til artikel 45 TEUF gør Udlændingenævnet, som nævnt, gæl-dende, at sagsøgerens ægtefælle ikke er omfattet af artikel 45 TEUF om arbejdskraftens fri bevægelighed, jf. nærmere herom nedenfor.
3.2 Sagsøgeren har ikke en afledt opholdsret på grundlag af artikel 45 TEUF, idet hendes ægtefælle ikke er vandrende arbejdstager 3.2.1.1 Generelt om artikel 45 TEUF
Det følger af artikel 45 TEUF, at arbejdskraftens fri bevægelighed sikres inden for Unionen.
S-dommen, som sagsøgeren påberåber sig, angik to tredjelandsstatsbor-gere, S og G, der var ægtefæller til nederlandske statsborgere (referen-cepersonerne).
Referenceperson til S var nederlandsk statsborger, boede i Nederlan-dene og havde beskæftigelse som lønmodtager hos en arbejdsgiver, der også var hjemmehørende i Nederlandene. Han brugte ugentligt ca. 30 % af sin tid på at forberede og gennemføre forretningsrejser til Belgien og rejste til Belgien mindst én gang ugentligt, jf. dommens præmis 14.
Referencepersonen til G i sagen var nederlandsk statsborger, boede i Nederlandene og havde beskæftigelse som lønmodtager hos en virk-somhed, der var hjemmehørende i Belgien. I forbindelse med dette ar-bejde rejste han dagligt frem og tilbage mellem Nederlandene og Bel-gien.
EU-Domstolen konkluderede bl.a., at artikel 45 TEUF skal fortolkes så-dan, at ”den giver et familiemedlem til en unionsborger, der er tredjelands-statsborger, en afledt opholdsret i den medlemsstat, hvor unionsborgeren er
26
statsborger, når unionsborgeren har bopæl i sidstnævnte medlemsstat, men re-gelmæssigt rejser til en anden medlemsstat som arbejdstager i nævnte bestem-melses forstand […]” (præmis 46, …).
I Justitsministeriets notat af 26. maj 2014 om sagerne C-456/12, O m.fl., og sag C-457/12, S m.fl. … fandt ministeriet, at der efter afsigelsen af den ovennævnte dom var behov for at ændre administrativ praksis for familiesammenføring efter EU-retten i tilfælde, hvor referencepersonen er dansk statsborger og bor i Danmark. Beskrivelsen af den ændrede praksis fremgår navnlig af notatets side 14-16 …, hvortil der henvises. Følgende fremgår i den forbindelse af Justitsministeriets notat …:
” Omfattet af den nye praksis vil for det andet være (familiemedlemmer til) danske statsborgere, der bor i Danmark og er ansat ved en i Danmark hjemme-hørende arbejdsgiver, men som inden for rammerne af deres arbejdskontrakt udøver erhvervsmæssig beskæftigelse i en anden medlemsstat.
Dommen er på dette punkt (præmis 39) udtryk for en udvidelse af anvendelses-området for TEUF artikel 45 i forhold til hidtidig retspraksis, og der kan derfor ikke hentes nærmere fortolkningsbidrag til afgrænsningen heraf andetsteds.
Det må dog antages, at der skal være tale om, at ansættelsen forudsætter, at en vis del af arbejdet skal udføres i en anden medlemsstat, og at der således ikke blot er tale om en (tilfældig) forbigående koncentration af forretningsrejser i en kortere periode, jf. herved også referencen til, at unionsborgeren i sagen S ”som led i sin erhvervsmæssige beskæftigelse regelmæssigt [rejser] til en anden med-lemsstat” (præmis 38). Det bemærkes, at unionsborgeren i sagen S ugentligt brugte 30 % af sin tid på at forberede og gennemføre forretningsrejser til Bel-gien og rejste dertil mindst én gang om ugen, og at han ansås for omfattet af anvendelsesområdet for TEUF artikel 45.
Det vil dog altid afhænge af en konkret vurdering, om en person har status som arbejdstager i TEUF artikel 45’s forstand.”
Efter Udlændingenævnets opfattelse – og i overensstemmelse med Ju-stitsministeriets notat – følger det af S-dommen, at der skal foretages en konkret vurdering ved bedømmelsen af, om den grænseoverskridende rejseaktivitet er tilstrækkelig regelmæssig til, at den rejsende er omfattet af artikel 45 TEUF.
I S-dommen fastslog Domstolen endvidere (i præmis 42), at ” [d] et til-kommer således den forelæggende ret at efterprøve, om indrømmelsen af en af-ledt opholdsret til den pågældende tredjelandsstatsborger, der er familiemedlem til en unionsborger, i hver af de i hovedsagerne omhandlede situationer er nød-
27
vendig for at sikre, at unionsborgeren faktisk kan udøve den grundlæggende
frihed, som er sikret ved artikel 45 TEUF. ” (Understregning tilføjet)
I overensstemmelse hermed foretager udlændingemyndighederne en
konkret vurdering af, om den afledte opholdsret er ”nødvendig” med henblik på unionsborgerens udøvelse af sine fri bevægelighedsrettighe-der.
Der henvises endvidere til Udlændingestyrelsens orientering til Stats-forvaltningen om behandling af ansøgninger om familiesammenføring efter EU-retten, hvor referencen er dansk statsborger, jf. EU-orientering nr. 1/14 af 10. december 2014, side 29-30.
3.2.1.2 Sagsøgerens ægtefælle kan ikke anses for arbejdstager omfattet af artikel 45 TEUF
I forhold til Vidnes ansættelse hos Virksomhed A/S frem-går det af den supplerende erklæring fra Person 2, CTO ved Virksomhed A/S (bilag 4), at Vidne i perioden fra januar 2014 til den 1. juni 2019 brugte 93,7 % af sin arbejdstid på internationale projekter. I perioden fra den 1. december 2018 til den 1. juni 2019 brugte han 91,4 % af sin arbejdstid på internationale projekter.
Det fremgår endvidere af den supplerende erklæring, at Vidne i perioden fra januar 2014 til december 2018 rejste 67 gange til in-ternationale møder. I perioden fra december 2018 til juni 2019 rejste han kun to gange, da sagsøgeren i denne periode var gravid.
Det fremgår af stævningen, at de 67 forretningsrejser var i forbindelse med møder rundt om i EU, men det fremgår ikke umiddelbart af den supplerende erklæring, da der deri blot henvises til internationale mø-der. Det fremgår i stedet af den første erklæring fra Person 2 …, at mødeaktiviteterne generelt kræver, at Vidne rejser omkring 15-25 gange om året i Europa af normalvis 1-3 dages varighed.
Sagsøgeren henviser desuden til den digitale udvikling, hvor fysisk rej-seaktivitet er blevet mindre nødvendig og mindre udbredt, og hvor det er mere almindeligt, at det grænseoverskridende element i virksomhe-ders forretninger leveres via digitale platforme, hvilket også er tilfældet for sagsøgers ægtefælles arbejdsaktiviteter, jf. processkrift 1 af 3. juni 2022, side 4-5.
Sagsøgeren synes derfor at gøre gældende, at Vidne er omfat-tet af artikel 45 TEUF – selvom han bor i Danmark og arbejder hos en i Danmark hjemmehørende virksomhed – på grund af 1) hans involve-
28
ring i internationale projekter, 2) hans fysiske rejser og 3) deltagelse i virtuelle møder.
I forhold til Vidnes involvering og samlede arbejdstid med in-ternationale projekter, herunder arbejdstid, som afholdes i Danmark, har det ingen betydning for, om han kvalificeres som en arbejdstager i EUF-traktatens artikel 45’s forstand. Det kan ikke udledes af S-dommen – … – at beskæftigelse, der medfører, at en arbejdstagers aktiviteter er knyttet til andre EU-lande, kan udløse en afledt opholdsret, jf. også Ju-stitsministeriets vurdering af S-dommen, som citeret ovenfor ...
I forhold til omfanget af Vidnes fysiske rejser i perioden ja-nuar 2014 til december 2018 – og hvis det antages, at de alle var i EU – udgør det omkring 13 forretningsrejser om året, hvilket er lidt mere end én forretningsrejse om måneden af 1-3 dages varighed. I perioden, hvor sagsøgeren var gravid, rejste Vidne kun to gange på et halvt år. I S-dommen rejste ægtefællen mindst én dag om ugen til Belgien og derfor langt mere regelmæssigt og i et langt større omfang end sagsøge-rens ægtefælle i den foreliggende sag. Derudover kan perioden, hvor Vidne kun rejste to gange på grund af sagsøgerens graviditet, indikere, at det ikke nødvendigvis er en forudsætning for Vidnes ansættelse, at han rejser til andre EU-medlemslande.
I forhold til deltagelse i virtuelle møder er der efter nævnets opfattelse ikke tvivl om, at virtuelle møder mv. ikke kan anses for grænseover-skridende, regelmæssige rejseaktiviteter. Afholdelse af virtuelle møder mv. kan – modsat det, der er anført af sagsøgeren – ikke indgå i vurde-ringen af, om en person er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 45 TEUF1. En unionsborger, der fra sin egen medlemsstat afholder virtuelle møder, udøver ikke sin ret til fri bevægelighed.
På baggrund af ovenstående kan Vidne ikke anses for omfat-tet af artikel 45 TEUF, idet han ikke som følge af sin ansættelse ved Virksomhed A/S udfører grænseoverskridende rejseaktiviteter til an-dre medlemsstater i et tilstrækkeligt omfang.
3.3 Hvis EU-retten finder anvendelse, skal der foretages en nødvendighedsvur-dering efter principperne i Carpenter- og S-dommen – også for kernefamilie-medlemmer
Selv hvis retten måtte komme frem til, at sagsøgerens ægtefælles aktivi-teter er af en sådan grænseoverskridende karakter, at de er omfattet af EU-retten, gør Udlændingenævnet gældende, at der i alle tilfælde skal foretages en konkret nødvendighedsvurdering, når der søges om fami-liesammenføring efter EU-retten, …, og at nødvendighedskravet ikke er
29
opfyldt i denne sag. I den forbindelse gør nævnet, for det første, gæl-dende, jf. også nævnets afgørelse, …, at der ikke er nogen forhold i denne sag, der medfører, at Vidne skulle blive afskrækket fra at udøve sin ret til fri bevægelighed, hvis ikke sagsøgeren får ophold i medfør af EU-retten. For det andet gøres det gældende, at nødvendig-hedskravet ikke automatisk er opfyldt, blot fordi familielivet er omfat-tet af EMRK artikel 8 og EU-Chartret artikel 7,...
3.3.1 En afledt opholdsret skal være ”nødvendig” for, at referencepersonen kan udøve sin fri bevægelighed
Udlændingenævnet gør – som nævnt – gældende, at der i alle tilfælde, hvor referencepersonen er bosiddende og som udgangspunkt arbejder i sin egen medlemsstat, skal foretages en konkret vurdering af, om en af-ledt opholdsret for ansøgeren er nødvendig for, at referencepersonen kan udøve sin ret til fri bevægelighed, jf. principperne i Carpenter og S-dommen.
S-dommen, jf. navnlig dens præmis 42, jf. også Justitsministeriets notat, bilag 8, side 15, kan ikke forstås på anden måde, end at en afledt op-holdsret kun erhverves, hvis det konkret er nødvendigt – uanset om an-søgeren er et ”kernefamiliemedlem” til referencepersonen.
Udlændingenævnet henviser desuden til EU-Domstolens afgørelse i Carpenter-dommen, jf. navnlig præmis 38 og 39.
Udlændingenævnet gør i den forbindelse gældende, jf. også nævnets af-gørelse …, at der ikke er nogen forhold i denne sag, der indikerer, at Vidne skulle blive afskrækket fra at udøve sin ret til fri bevæge-lighed, hvis ikke sagsøgeren får ophold (også) i medfør af EU-retten – hverken før eller efter fødslen af deres fælles barn den 3. april 2019. Vidne rejste således i en periode på fem år kun én gang om må-neden og dermed i et mindre omfang end referencepersonen i S-dom-men, ligesom han i perioden omkring sagsøgerens graviditet kun rejste to gange på et halvt år, mens resten af arbejdet blev udført uden at ud-rejse af Danmark. Det understreger, at det ikke nødvendigvis er en for-udsætning for hans ansættelse hos Virksomhed A/S, at han rejser til andre EU-medlemslande.
Nævnet har endvidere lagt vægt på, at sagsøgeren har opholdstilladelse efter udlændingeloven og derfor allerede kan udøve familieliv sammen med Vidne i Danmark, hvorfor et afslag på familiesammenfø-ring efter EU-retten på ingen måde kan føre til, at han konkret vil af-holde sig fra at udøve sin ret til fri bevægelighed.
30
3.3.2 Nødvendighedskravet er ikke automatisk opfyldt med henvisning til EMRK artikel 8 og EU-Chartret artikel 7
Udlændingenævnet gør endvidere gældende, at en afledt opholdsret for sagsøgeren ikke automatisk bliver nødvendig, fordi ægtefællerne er omfattet af EMRK artikel 8 og EU-Chartret artikel 7.
Nødvendighedsvurderingen vedrører en vurdering af, om familiesam-menføring er nødvendig for at sikre, at unionsborgeren faktisk kan udøve den grundlæggende frihed, som er sikret ved artikel 45 TEUF, jf. blandt andet S-dommens præmis 42, der er citeret i afsnittet ovenfor. Det er således en anden vurdering, end om sagsøgerens og dennes æg-tefælles familieliv er omfattet af EMRK artikel 8 og EU-Chartret artikel 7.
EU-Domstolen inddrog EMRK artikel 8 i Carpenter-dommen, da sagsø-geren i sagen var blevet udvist af Storbritannien. Domstolen udtalte i den sammenhæng følgende:
”41 Beslutningen om at udvise Mary Carpenter udgør en indgriben i Pe-
stændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, er ikke udtryk for en rimelig ligevægt mellem de berørte hensyn, nemlig på den ene side Peter
31
Carpenters ret til respekt for sit familieliv, og på den anden side hensynet
til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed. ”
(Understregning tilføjet)
EU-Domstolen finder således i Carpenter-dommen, at det konkret vil være et uproportionalt indgreb i referencepersonens ret til familieliv i strid med EMRK artikel 8, hvis hans ægtefælle udvises. Afgørende her-for er, som det fremgår, at sagsøgeren i sagen var blevet udvist af Stor-britannien og derfor måtte forlade landet, hvis hun ikke fik den afledte EU-opholdsret.
Det er som nævnt ikke tilfældet i denne sag, hvor sagsøgeren allerede har opholdstilladelse og derfor ikke skal forlade Danmark, hvis hun ikke anerkendes en afledt EU-opholdsret. Der er derfor heller ikke sket et indgreb i sagsøgerens ret til privat- og familieliv ved ikke at opnå op-holdsret efter EU-retten”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Oplysningerne i sagen om Sagsøgers ægtefælle Vidnes aktiviteter som ansat i Virksomhed A/S er sparsomme, og det er uklart, om Vidne opfylder betingelserne for at blive tillagt rettigheder i henhold til artikel 45 i TEUF. Retten har imidlertid i denne sag fundet det ufornødent indledningsvis at tage stilling til, om den beskæftigelse, som Vidne har udøvet som ansat i Virksomhed A/S, herunder hans rejse-aktivitet for Virksomhed A/S, konkret har haft et sådant omfang og karakter, at Vidne opfylder betingelserne for at have status som arbejdstager omfattet af artikel 45 i TEUF.
Retten lægger til grund, at Sagsøger, der er colombiansk stats-borger, og Vidne, der er dansk statsborger, har et reelt familieliv i Danmark. Sagsøger er indrejst lovligt i Danmark, hvor hun før-ste gang fik opholds- og arbejdstilladelse den 1. april 2014, gyldig til den 1. april 2017, og efterfulgt af en tidsbegrænset opholdstilladelse meddelt den 18. maj 2017 efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, som ægte-fællesammenført til Vidne. Opholdstilladelsen som ægtefællesammenført er forlænget to gange, senest den 9. maj 2022 med gyldighed til den 9. maj 2026 og mulighed for at søge om yderligere forlængelser.
EU-Domstolen har i dom af 12. marts 2014, S. m.fl. mod Minister voor Immigra-tie Integratie en Aisel, C-457/12 (S-Dommen) taget stilling til anvendelsesområ-det for artikel 45 i TEUF, hvor en tredjelandsstatsborger, der er familiemedlem
32
til en unionsborger, påberåber sig en afledt opholdsret i den medlemsstat, hvor unionsborgeren er statsborger, når unionsborgeren har bopæl i den medlems-stat, hvor unionsborgeren er statsborger, men samtidig har status som arbejds-tager omfattet af artikel 45 i TEUF. Anmodningen i C-457/12 til EU-Domstolen om en præjudiciel afgørelse angik dels en sag, hvor tredjelandsborgeren var æg-tefælle til unionsborgeren, og dels en sag, hvor tredjelandsborgeren var sviger-mor til unionsborgeren. I dommens præmis 41 – 44 hedder det:
”Formålet med og begrundelsen for en sådan afledt opholdsret er imidler-tid baseret på en konstatering af, at et afslag på at anerkende en sådan ret kan gribe ind i udøvelsen af de grundlæggende friheder, der er sikret ved EUF-traktaten …
Det tilkommer således den forelæggende ret at efterprøve, om indrømmel-sen af en afledt opholdsret til den pågældende tredjelandsstatsborger, der er familiemedlem til en unions-borger, i hver af de i hovedsagerne omhand-lede situationer er nødvendig for at sikre, at unionsborgeren faktisk kan udøve den grundlæggende frihed, som er sikret ved artikel 45 TEUF.
…
Det følger af det ovenstående, at artikel 45 TEUF skal fortolkes således, at den giver et familiemedlem til en unionsborger, der er tredjelandsstatsbor-ger, en afledt opholdsret i den medlemsstat, hvor unionsborgeren er stats-borger, når unionsborgeren har bopæl i sidstnævnte medlemsstat, men re-gelmæssigt rejser til en anden medlemsstat som arbejdstager i nævnte be-stemmelses forstand, såfremt et afslag på at indrømme en sådan opholdsret afskrækker den pågældende unionsborger fra faktisk at udøve sine rettig-heder i henhold til artikel 45 TEUF, hvilket det tilkommer den forelæg-gende ret at efterprøve
Det følger således af EU-Domstolens dom i C-457/12 at også i de tilfælde, hvor tredjelandsborger er ægtefælle til unionsborgeren, tilkommer det medlemssta-ten at foretage en konkret vurdering af, om et afslag på afledet opholdsret til tredjelandsborgeren vil afskrække den pågældende unionsborger fra faktisk at udøve sine rettigheder i henhold til artikel 45. i TEUF.
Sagsøger har siden sin indrejse til Danmark haft opholdstilla-delse i Danmark efter udlændingelovens regler, og den omstændighed, at hen-des opholdstilladelse er betinget med udløbsdato og krav om forlængelse ved fortsat ophold, har efter bevisførelsen i sagen ikke konkret afskrækket Vidne fra at passe sit arbejde, herunder med rejser til andre medlemsstater, eller hindret ham i at udøve sit familieliv i Danmark. Retten finder derfor, at Sagsøger ikke har godtgjort, at en afledt opholdsret i Danmark
33
er nødvendig for at sikre, at Vidne faktisk kan udøve den grundlæg-gende frihed, som er sikret ved artikel 45 i TEUF.
Bestemmelserne om ret til familieliv i artikel 8 i EMRK og artikel 7 i den Euro-pæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder fører ikke til andet re-sultat, allerede fordi Udlændingenævnets afgørelse af 2. december 2021 ikke in-debærer en adskillelse af Sagsøger og hendes ægtefælde eller på anden vis hindrer ægteparrets fortsatte samliv i Danmark.
Retten tiltræder derfor, at Sagsøger ikke har ret til ophold i Danmark efter EU-retten, jf. EU-opholdsbekendtgørelsens § 1, stk. 3. Der er her-efter ikke grundlag for at tilsidesætte Udlændingenævnets afgørelse af 2. de-cember 2021, hvorfor retten tager påstanden om frifindelse til følge.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 50.000 kr. Udlændingenævnet er ikke momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
Udlændingenævnet frifindes
Sagsøger skal inden 14 dage til Udlændingenævnet betale sagsomkostninger med 50.000 kr.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 03-10-2023 kl. 12:00
Modtagere: Sagsøgte Udlændingenævnet, Sagsøger, Advokat Laura Hvass Jørgensen, Advokat (H) Eddie Omar Rosenberg Khawaja